Sentencia Civil Nº 632/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 272/2012 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00632/2012

SENTENCIA NÚMERO 632/12

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a veintiséis de noviembre de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 337/11 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 272/12; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado BANCO CETELEM, S.A. representado por la Procuradora Doña Mª Luisa Lamela Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Ramón Marquez Moreno y como demandados-apelantes DOÑA Enma Y DON Roque representados por la Procuradora Doña Purificación Valle Corcho y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Castaño Sequeros, habiendo versado sobre reclamación de cantidad .

Antecedentes

1º.- El día 6 de febrero de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador D./ña. MARIA LUISA LAMELA RODRIGUEZ, en nombre y representación de BANCO CETELEM, S.A, contra D./ña. Roque y Enma , representados por el Procurador D./ña MARIA ANGELES LOPEZ MEDINA, debo condenar y condeno a los demandados a que abonen a la actora la suma de 19.119,16 euros, más los intereses que de dicha suma procedan resultantes de aplicar 2,5 veces el legal de dinero vigente en cada momento, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Improcedencia de las certificaciones unilaterales de crédito por parte del acreedor, error en la valoración de la prueba al no haberse contratado una tarjeta de crédito, error del Juez de Instancia en el cálculo de la deuda, infracción por el Juez de Instancia de la normativa de protección de los consumidores y usuarios e improcedencia de sumar lo realmente debido por los recurrentes,para terminar suplicando se dicte resolución por la que se deje sin efecto en los términos expresados, y se sustituya por otra conforme al alcance y en los términos señalados en este escrito de Apelación.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se desestime el recurso, confirme la sentencia dictada en la instancia y condene a pagar las costas procesales de la segunda instancia a la parte recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día doce de noviembre de dos mil doce pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON RAMONGONZALEZ CLAVIJO .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Banco Cetelem interpone demanda contra don Roque y Enma en reclamación de la cantidad de 24.620,03 € por la deuda pendiente de pago más las indemnizaciones y gastos devengados por impago hasta la fecha del cierre del certificado, más el abono de los intereses legales correspondientes a dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, con expresa condena en costas. Fundamenta su pretensión en el hecho de que los demandados suscribieron con el citado Banco un contrato de préstamo mercantil con tarjeta de crédito, sistema flexipago Aurora. Acompaña como documento 1 de la solicitud el contrato de préstamo mercantil con tarjeta de crédito, en el que figuran como titulares los demandados, con un importe del préstamo de 20.000 €, con mensualidades de 305,23 €, número de mensualidades 96, importe total 29.302,08 €, y vencimientos de 5 de agosto de 2008 a 5 de julio de 2016, con una comisión de formalización al contado del 3%, intereses de 7.632,64 €, seguro 1.669,44 € y TAE de 9,77%. El contrato ofrece la posibilidad de abrir una línea de crédito que se podrá utilizar mediante tarjeta, constando en letra pequeña, inmediatamente antes de la fecha y firmas de los firmantes que manifestaron su conformidad con el contrato de préstamo mercantil y tarjeta.

Las condiciones del contrato, que obran al folio ocho de las actuaciones son absolutamente ilegibles salvo que se disponga de una lupa o algún otro medio óptico para ello, pese a lo cual, el Juez de Instancia, ha tenido la paciencia de proceder a la lectura de la cláusula novena de las condiciones generales.

La actora incorpora a la demanda certificación del apoderado del Banco según la cual la deuda vencida, líquida y exigible asciende a un total de 24.620,03 €, sin especificar en la misma los distintos conceptos a los que obedece dicha cantidad.

A los folios 13 a 16 consta la liquidación, firmada al parecer por el mismo apoderado, resultando de la primera casilla la financiación de 20.000 €, en la partida "debe" la cantidad de 8.295,90 €, en la casilla "haber" la cantidad de 3.675,87 € y en "saldo" 24.620,03 que al parecer resultan de la aplicación de un total de intereses de 2.795,03 euros, total de gastos e indemnizaciones 5.500,87 euros y total de pagos 3675 ,87 euros.

La sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda, condenó a los demandados a abonar a la actora la suma de 19.119,16 € más los intereses que de dicha suma procedan resultantes de aplicar 2,5 veces el interés legal del dinero vigente en cada momento, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.

La sentencia considera que, siguiendo reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, la cláusula novena del contrato firmado es manifiestamente abusiva, estableciendo una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor incumplidor, y ello por cuanto se pactó una penalización por mora del 8% sobre cada cuota impagada, desproporcionada en relación con el interés usual en el mercado bancario, tanto más exagerado si se tiene en cuenta que se incrementa con una cantidad en concepto de comisión de 30 €, que no es más que un interés encubierto, penalizador por impago, igualmente abusivo, resultando los intereses moratorios del 24,41%, ya de por sí exagerados, sin que por otra parte se informe al cliente sobre la cuantía de dichas comisiones, careciendo de la debida claridad, lo que impide al consumidor su aceptación o rechazo. A ello añade el Juez que basta con examinar los conceptos reflejados en el importe de la suma reclamada, en particular la cantidad que se devenga como gastos e indemnizaciones, 5.500 ,87 €, cantidad devengada en el periodo comprendido entre el 5 de agosto de 2008 y el 13 de septiembre de 2010, es decir dos años, lo que equivale a un interés de demora del 27,50%.

Por ello, el Juez procede a aplicar el artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , fijando los intereses de demora en los que resulten de aplicar 2,5 veces el interés legal del dinero vigente en cada momento.

SEGUNDO.- El primer lugar, no existe error alguno en la sentencia de instancia en el cálculo de la deuda, ya que los dos primeros párrafos del fundamento de derecho primero de la sentencia son claros y responden a la realidad. En los mismos el Juez se limita a afirmar que del importe total de la reclamación, que en su día deberían haber hecho efectiva los demandados es la cantidad de 29.302,08 €, pero dejando muy claro que lo que se reclama, el importe pendiente, supuestamente adeudado a la demandada, es la cantidad de 24.620,03 €.

En ningún momento el Juez afirma que la actora reclame 29.302,08 €, cantidad total a devolver en el año 2016 si el préstamo hubiera tenido un cumplimiento normal.

Por todo ello, el primer motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso considera que el Juez de Instancia ha aplicado indebidamente la normativa de protección de los consumidores y usuarios, y en concreto un artículo 10 bis derogado.

Es cierto que el actual texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, no contiene un artículo 10 bis, pero, el contenido del apartado 2 del mismo coincide literalmente con el contenido del artículo 83.2 del mismo texto refundido, precepto relativo a la "nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato".

Por todo ello, el Juez, en principio, ha procedido a aplicar la legislación española, vigente en la materia, si bien la cita del precepto sea incorrecta.

No obstante, en esta materia debemos tener en cuenta ante todo los principios del Derecho de la Unión Europea y, en general, el alto nivel de protección al consumidor que se exige según lo establecido en los siguientes preceptos de la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea:

Artículo 4

1. La Unión dispondrá de competencia compartida con los Estados miembros cuando los Tratados le atribuyan una competencia que no corresponda a los ámbitos mencionados en los artículos 3 y 6.

2. Las competencias compartidas entre la Unión y los Estados miembros se aplicarán a los siguientes ámbitos principales:

f) la protección de los consumidores ;

Artículo 12

(antiguo artículo 153, apartado 2, TCE )

Al definirse y ejecutarse otras políticas y acciones de la Unión se tendrán en cuenta las exigencias de la protección de los consumidores .

Artículo 114

(antiguo artículo 95 TCE )

1. Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, se aplicarán las disposiciones siguientes para la consecución de los objetivos enunciados en el artículo 26. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptarán las medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior.

3. La Comisión, en sus propuestas previstas en el apartado 1 referentes a la aproximación de las legislaciones en materia de salud, seguridad, protección del medio ambiente y protección de los consumidores, se basará en un nivel de protección elevado , teniendo en cuenta especialmente cualquier novedad basada en hechos científicos. En el marco de sus respectivas competencias, el Parlamento Europeo y el Consejo procurarán también alcanzar ese objetivo.

TÍTULO XV

PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES

Artículo 169

(antiguo artículo 153 TCE )

1. Para promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel de protección , la Unión contribuirá a proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los consumidores, así como a promover su derecho a la información, a la educación y a organizarse para salvaguardar sus intereses.

2. La Unión contribuirá a que se alcancen los objetivos a que se refiere el apartado 1 mediante:

a) medidas que adopte en virtud del artículo 114 en el marco de la realización del mercado interior;

b) medidas que apoyen, complementen y supervisen la política llevada a cabo por los Estados miembros.

3. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptarán las medidas mencionadas en la letra b) del apartado 2.

4. Las medidas que se adopten en virtud del apartado 3 no obstarán para que cada uno de los Estados miembros mantenga y adopte medidas de mayor protección. Dichas medidas deberán ser compatibles con los Tratados. Se notificarán a la Comisión.

Igualmente, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea establece en su Artículo 38: Protección de los consumidores. En las políticas de la Unión se garantizará un nivel elevado de protección de los consumidores .

Por todo ello, en esta materia deben seguirse los principios comunitarios de interpretación conforme, efecto útil, equivalencia y eficacia, sin olvidar la abundante jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea en la materia que, debe concretarse, para el caso que nos ocupa, por referirse expresamente al contenido del artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en la SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 14 de junio de 2012 asunto C-618/10 , Banco Español de Crédito, S.A., y Joaquín Calderón Camino, al resolver una cuestión prejudicial planteada por la audiencia Provincial de Barcelona: A la luz del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y art. 2 de la Directiva [2009/22/CE ], ¿cómo debe interpretarse de manera conforme el art. 83 del Real Decreto Legislativo núm. 1/2007 [...] a tales efectos? ¿Qué alcance tiene, a estos efectos, el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE cuando establece que las cláusulas abusivas "no vincularán al consumidor "?.

Por su interés y claridad transcribimos todos los fundamentos utilizados por el tribunal de justicia, relativos a dicha cuestión prejudicial:

58 A fin de proporcionar una interpretación del Derecho de la Unión que resulte útil al tribunal remitente (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de diciembre de 2008, Michaniki, C-213/07 , Rec. p. I-9999, apartados 50 y 51), la segunda cuestión prejudicial debe entenderse en el sentido de que pide sustancialmente que se dilucide si el artículo 2 de la Directiva 2009/22 y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la contenida en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

59 A este respecto, es preciso poner de relieve, con carácter preliminar, que el litigio principal se ventila en el marco de un proceso monitorio iniciado a instancia de una de las partes contratantes y no en el contexto de una acción de cesación ejercitada por una «entidad habilitada» en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2009/22 .

60 Por consiguiente, en la medida en que esta última Directiva no resulta aplicable al litigio principal, no procede pronunciarse sobre la interpretación del artículo 2 de la misma.

61 Sentado lo anterior, y a fin de responder a la cuestión planteada en lo que atañe a las consecuencias que deben deducirse de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, es preciso remitirse tanto a la letra del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como a la finalidad y sistemática de esta última (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de diciembre de 2009 , AHP Manufacturing, Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./07, Rec. p. I- 7295, apartado 27 , y de 8 de diciembre de 2011 , Merck Sharp & Dohme, C- 125/10 , Rec. p. I-0000, apartado 29).

62 En lo que atañe al tenor literal del citado artículo 6, apartado 1, procede hacer constar, por un lado, que el primer fragmento de frase de dicha disposición, si bien reconoce a los Estados miembros cierto margen de autonomía en lo que atañe a la definición del régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas, les impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor».

63 En este contexto, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de interpretar la citada disposición en el sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que examinan el carácter abusivo de las cláusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que las mencionadas cláusulas vinculen al consumidor (véanse la sentencia Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 58; el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76/10 , Rec. p. I-0000, apartado 62, y la sentencia Perenicová y Perenic, antes citada, apartado 30). En efecto, tal y como se ha recordado en el apartado 40 de la presente sentencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

64 Por otro lado, procede señalar que el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas».

65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

66 Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13.

67 En efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión Europea, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (véanse las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 37; Pannon GSM, apartado 26, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 51).

68 Así pues, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores -los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores ».

69 Pues bien, en este contexto es preciso señalar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales .

70 Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas. Por lo demás, tal facultad tampoco podría fundamentarse en el artículo 8 de la Directiva 93/13 , que atribuye a los Estados miembros la posibilidad de adoptar o mantener, en el ámbito regulado por la Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Derecho de la Unión, siempre que se garantice al consumidor un mayor nivel de protección (véanse las sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08, Rec. p. I-4785, apartados 28 y 29, y Perenicová et Perenic, antes citada, apartado 34).

71 Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.

72 A este respecto, incumbe al tribunal remitente determinar cuáles son las normas procesales nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, así como, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2012, Dominguez, C-282/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada).

73 A la luz de cuanto antecede, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva . "

CUARTO.- Si bien es cierto que la sentencia citada del Tribunal de Justicia es posterior a la del juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca, 6 de febrero de 2012 , la doctrina de la misma se contiene ya había sido expuesta en sentencias anteriores, como expresamente se expone en la misma ( sentencia de 24 de enero de 2012, Domínguez, C-282/10 , y otras muchas), por lo que, procede dejar sin efecto, en la sentencia recurrida, la parte relativa a la moderación e integración de la cláusula manifiestamente abusiva, llevada a cabo por el Juez de Instancia y, siendo evidente que la cantidad realmente prestada fueron 20.000 €, y no, como se afirma en el recurso, 19.400, debe condenarse a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 19.119,16 €, a la que se refiere la sentencia de instancia, pero sin el pago de los intereses previsto en la misma, sin perjuicio del abono de los intereses legales correspondientes a dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

QUINTO.- Estimado el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC no lugar hacer pronunciamiento contra las costas del mismo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Roque Y DOÑA Enma debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de instancia de 6 de febrero de 2012 y, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Luisa Lamela Rodríguez en nombre y representación de BANCO CETELEM, S.A., condenamos a Roque y a Enma a abonar a la actora la cantidad de 19.119,16 €, más el interés legal correspondiente a dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de Primera Instancia y en cuanto a las de este recurso de apelación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-