Sentencia Civil Nº 632/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 1632/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 1632.12

Nº. Procedimiento: 1176/10

Juzgado de origen: Primera Instancia 10 de Sevilla

S E N T E N C I A

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JUAN MARQUEZ ROMERO

D. CONRADO GALLARDO CORREA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 21 de diciembre de 2012

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1176/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Sevilla, promovidos por D. Indalecio y Dª Irene representados por el Procurador D. Francisco de Paula Ruiz Crespo contra Promociones y Construcciones Tenor Maireles, S.L., declarada en rebeldía; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 11 de Julio de 2011 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Ruiz Crespo en nombre de D. Indalecio y Dª Irene contra PROMOCIONES Y CONSTRUCIONES TENOR MAIRELES SL: 1-declaro resuelto el contrato de permuta suscrito en escritura publica de 16 de octubre de 2007 otorgada ante el notario de Alcalá del Río D. Antonio García Morales por causa de incumplimiento de la entidad demandada respecto de su obligación de entrega de los dos garajes y las dos viviendas a construir sobre el solar permutado sito en Burgillos Y condeno a la mercantil demandada a estar y pasar por las precedentes declaraciones así como a entregar a los actores la posesión del solar sito en Burgillos objeto de permuta, y en consecuencia la propiedad libre de cargas y gravámenes y en consecuencia se le condena a: a) Segregar de la finca registral numero NUM000 de Burgillos inscrita en el Registro de la Propiedad numero 8 de Sevilla, al tomo NUM001 ,libro NUM002 ,folio NUM003 , el solar que fue objeto de permuta y cuya descripción es la siguiente: ,URBANA: SOLAR PROPIO PARA EDIFICAR en la villa de Burgillos(Sevilla) situado en la AVENIDA000 NUM004 . Ocupa una superficie de QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE METROS CUADRADOS. En su interior existe una edificación destinada a almacén o taller con doscientos veintiún metros cuadrados. Linda: por el frente con calle de su situación y con la finca numero. b)Cancelar la hipoteca constituida sobre el citado solar En caso de ser necesario por falta de cumplimiento voluntario en ejecución de sentencia, a costa de la demandada, gastos que deberá asumir la actora y luego repercutidos en procedimiento aparte. Los actores deberán devolver a la entidad demandada a la perdida de los 90000 euros entregados. 2-Subsidiariametne si se ha ejecutado el solar objeto de segregación y permuta por parte del Banco acreedor Caja de Ahorros y Pensiones Barcelona se condena a la entidad demandada a reintegrar el valor otorgado en la escritura publica objeto de la resolucion a cada una de las viviendas y garajes. Así por esta mi Sentencia, de la que quedará oportuno testimonio en las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo '.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los citados litigantes, y admitido que les fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con el debido escrito de interposición de la apelación, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 21 de Diciembre de 2012 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan los demandantes contra la Sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda por ellos formulada en ejercicio de una acción resolutoria del contrato de permuta firmado el día 16 de octubre de 2007 con la entidad 'Promociones y Construcciones Tenor Maireles S.L.', con solicitud de recuperación de la propiedad del solar objeto de permuta sito en Burguillos en la avda. de Andalucía nº 65, de 569 metros cuadrados de superficie, y petición de condena a los demandados a la pérdida de la cantidad de 90.000 € como indemnización de daños y perjuicios. Asimismo con carácter subsidiario, para el caso probable de que se ejecutara el solar objeto de la permuta por el Banco acreedor de la demandada al estar hipotecado, que se condene a la entidad demandada a reintegrar a los actores el valor del citado solar a la fecha en que deba producirse el reintegro, según tasación pericial.

El fundamento de la pretensión resolutoria del contrato de permuta era que conforme a lo pactado las dos viviendas y los dos garajes que la demandada debía entregar a cambio del solar, debían entregarse en treinta meses a contar desde la fecha del contrato, plazo que terminaba el 16 de abril de 2010. Sin embargo llegado el 19 de abril sobre el solar no existía edificación ni construcción alguna, lo que supone un incumplimiento de las obligaciones de la otra parte. A lo que se une que el solar permutado fue agrupado con otro, dando como resultado una nueva finca registral, inscrita con el Nº NUM000 en el Registro de la Propiedad nº 8 de Sevilla. Y sobre ese solar había constituida una hipoteca a favor de La Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona en garantía de 600.000 €, hipoteca que la entidad acreedora está ejecutando en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sevilla (Autos nº 126/2010), habiéndose expedido la certificación a la que se refiere el art. 688 de la LEC .

La parte demandada no se personó en las actuaciones, siendo declarada en rebeldía.

SEGUNDO.-Tres son los motivos de discrepancia de los actores apelantes con la sentencia que estima parcialmente su pretensión. El primero, estriba en que la Resolución combatida no acoge su solicitud de que la demandada pierda la cantidad de 90.000 € que para compensar la diferencia de valor entre el solar permutado y las dos viviendas y dos plazas de garaje, entregó la entidad promotora a los demandantes.

El segundo se sustenta en la declaración contenida en la sentencia de que la parte actora asuma los gastos derivados de la falta de cumplimiento voluntario por la demandada de la condena a entregar a los actores el solar sito en Burguillos objeto de la permuta, libre de cargas y gravámenes, segregándolo de la finca registral nº NUM000 y cancelando la hipoteca constituida sobre el citado solar, gastos que, según la Sentencia, podrán los actores repercutirlos a la demandada pero en procedimiento aparte.

Y el tercer motivo del recurso radica en la disconformidad con la decisión de que la obligación subsidiaria a la que ha sido condenada la demandada sea la de reintegrar a los actores el valor otorgado en la escritura pública a las viviendas y los garajes, en lugar de lo pedido por los actores en la demanda que fue la indemnización con el valor del solar cedido a la fecha en que se produzca el reintegro, caso de que dicho solar hubiese sido ejecutado por el Banco hipotecante.

TERCERO.-El primer motivo del recurso en el que se pide que se condene a la demandada a la pérdida de los 90.000 € que a la firma del contrato entregó a los demandantes, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, merece favorable acogida. En efecto, la promotora demandada ha incumplido sus esenciales obligaciones del contrato de permuta, consistentes en entregar a los actores dos viviendas y dos plazas de garaje, las cuales ni tan siquiera ha empezado a construir. Por tanto, en el mejor de los casos se les reintegraría el solar, pero no las viviendas y garajes que eran los objetos permutados, y que constituían la auténtica finalidad perseguida por los demandantes con la concertación del contrato de permuta. Esta sola circunstancia de no recibir lo que constituía el objeto de la permuta es un incumplimiento contractual productor en sí mismo de perjuicios para los actores permutantes. A lo que se une la muy alta probabilidad de que ni tan siquiera pueda serles reintegrado el solar, al estar agrupado con otras parcelas y estar hipotecado por una entidad de crédito que está ejecutando la hipoteca, habiéndose expedido la certificación de cargas a que se refiere el art. 688 de la LEC para el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 126/2010que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sevilla.

No pueden ser obligados los demandantes a devolver la cantidad recibida en metálico a la firma del contrato de permuta cuando la resolución de ese contrato es debida al clamoroso incumplimiento de sus obligaciones por la otra parte permutante. La cual ni tan siquiera ha comparecido en estas actuaciones a negar o contradecir tales perjuicios. Y es que son tan evidentes los daños causados por el incumplimiento que sería difícil encontrar un fundamento de cierta solvencia que contradijese su existencia.

La pérdida del uso y disfrute del solar desde la fecha del contrato sin obtener nada a cambio, la no entrega de viviendas y garajes en el plazo convenido, y la imposibilidad de que la demandada los entregue al no haber ni tan siquiera iniciado la construcción a la fecha en que debía haberlos puesto en posesión de los actores, son hechos determinantes de la producción de unos daños y perjuicios obvios, que van ínsitos en el propio incumplimiento de la esencial obligación de la demandada, incumplimiento que comporta para los actores la imposibilidad de usar la cosa, disfrutarla y rentabilizarla, lo que produce de manera consustancial con tal incumplimiento un daño que está representado por el valor de uso de los bienes, que debe ser indemnizado. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1997 es un daño in re ipsa, que obliga a su indemnización.

CUARTO.- El segundo motivo de la apelación se centra en los gastos que habrán de asumir los demandantes por la previsible falta de cumplimiento por la demandada de las obligaciones de entrega de la posesión del solar a los actores, de segregarlo y de cancelar la hipoteca constituida sobre el mismo.

La sentencia apelada establece que esos gastos serán a costa de la demandada, como resulta lógico y coherente al ser consecuencia de su falta de cumplimiento, pero a continuación establece que la parte actora habrá de asumir esos gastos y repercutirlos en procedimiento aparte.

El último inciso constituye un error por cuanto son gastos generados para el cumplimiento de las obligaciones a las que la Sentencia condena a la demandada, son gastos de la ejecución cuyo abono ha de ser satisfecho por la parte ejecutada. Como tales gastos y costes son necesarios e imprescindibles para ejecutar la sentencia, su cobro al demandado puede hacerse por la parte ejecutante dentro del proceso de ejecución que se siga, sin necesidad de acudir a un procedimiento distinto. Esos gastos pueden ser determinados en ejecución de sentencia pues se producirán por los diversos actos y actuaciones que haya que realizar para llevar a cabo el cumplimiento de las obligaciones a que ha sido condenada la demandada, y pueden ser resarcidos conforme al procedimiento establecido en el artículo 706.2 de la LEC para las condenas a una obligación de hacer.

Así pues este motivo de la apelación también ha de ser acogido.

QUINTO.-E igual suerte estimatoria ha de tener el tercer motivo de la apelación. En él se pide que se revoque la decisión de la Sentencia en cuanto a la petición subsidiaria, en tanto que condena a la demandada a reintegrar el valor otorgado en la escritura pública de permuta a las viviendas y garajes. Piden los actores que se les indemnice con el valor del solar cedido a la fecha en que se produzca el reintegro, caso de que el solar se ejecute por el Banco hipotecante.

La petición de los demandantes es adecuada y equilibrada por cuanto si como consecuencia de la ejecución hipotecaria seguida por la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona fuese imposible la entrega a los actores del solar sito en Burguillos, objeto de la permuta, lo único que les resarciría en su derecho dejándoles indemnes es que en sustitución del solar que no puede ser entregado al haberse ejecutado la hipoteca, se les abonase el valor del solar en la fecha en que el reintegro de ese valor se produzca. Es evidente que la entrega del valor otorgado en el escritura pública de octubre de 2007 a las viviendas y a los garajes, que no cubría entonces el valor del solar pues se abonó una cantidad en metálico para compensar ese valor, supondría un claro perjuicio para los demandantes por la minusvalía de esos bienes en relación con el valor del solar que debería habérseles devuelto si la ejecución hipotecaria producto del incumplimiento de la entidad demandada, no lo hubiera impedido.

En definitiva los actores tienen derecho a que se les entregue el mismo solar objeto de la permuta y, de no ser posible, el valor de ese solar en la fecha en que el reintegro deba producirse, según tasación pericial a practicar en ejecución de sentencia.

SEXTO.-La estimación del recurso y la revocación parcial de la Sentencia producen la consecuencia de que la demanda sea estimada íntegramente, por lo que conforme a los dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC , las costas procesales se impondrán a la parte demandada.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas originadas en esta alzada, no ha lugar a hacer especial imposición dada la estimación del recurso de apelación, a tenor de lo que dispone el art. 398-2 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco de Paula Ruiz Crespo en nombre y representación de los demandantes D. Indalecio y Dª Irene , contra la Sentencia dictada el día 11 de julio de 2011, por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº10 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 1176/10, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmentela citada Resolución y, en consecuencia, acordamos:

Condenar a la entidad demandada PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES TENOR MAIRELES S.L. a la pérdida de la cantidad de 90.000 € entregados a los actores con motivo del contrato de permuta de 16 de octubre de 2007.

2) Que la demandada abonará los gastos de segregación y cancelación de hipoteca que se produzcan en ejecución de Sentencia, en caso de falta de cumplimiento voluntario. Estos gastos se valorarán previamente y si la ejecutada no deposita la cantidad que el Juzgado apruebe, o no afianzase el pago, se procederá al embargo de sus bienes y a su realización forzosa.

3) Subsidiariamente, para el caso de que se ejecutara el solar objeto de segregación y permuta por parte de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, condenamos a la entidad PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES TENOR MAIRELES S.L. a reintegrar a los demandantes el valor del solar sito en Burguillos, con una superficie de 569 metros cuadrados, a la fecha en que deba producirse dicho reintegro, según tasación pericial a practicar en ejecución de sentencia.

Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.

Confirmamos el resto de pronunciamientos de la Sentencia recurrida en cuanto no se opongan o sean incompatibles con lo en ésta dispuesto.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-