Sentencia Civil Nº 632/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1649/2012 de 08 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00632/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1649/2012

Autos nº: 83/2012

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Coslada

Apelante: DOÑA Lina

Procurador: DOÑA ANAHI MEZA HERRERO

Apelado:DON Millán

Procurador: DOÑA MARIA LUISA ESTRUGO LOZANO

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

SENTENCIA Nº 6 3 2

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilma. Sr. D. Angel Sanchez Franco

Ilmo. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

En Madrid, a 8 de julio de 2013

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de modificación de medidas, con el nº 83/2012, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Coslada.

De una, como apelante, Dª. Lina , representada por la Procuradora Dª. Anahi Meza Herrero.

Y de otra, como apelado, D. Millán , representado por la Procuradora Dª. Maria Luisa Estrugo Lozano.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 3 de septiembre de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Coslada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Doña Anahi Meza Herrero en representación de Doña Lina contra Don Millán .

Sin costas.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Lina , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 24 de abril de 2013, se señaló el día 3 de julio de 2013, para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el juzgado de primera instancia nº 2 de Coslada, en fecha 3 de septiembre de 2012 en la cual se desestimó la demanda interpuesta por la parte actora frente a la parte demandada.

SEGUNDO.- Por la representación de la Sra. Lina se interpuso recurso de apelación en base a que la resolución era lesiva y desfavorable para la parte, siendo una alteración posterior y substancial toda vez que los cónyuges habían aceptado una guarda y custodia compartida cuando la hija común tenía siete años de edad y abandonó el domicilio, por tanto, no teniendo domicilio, se quedó en el domicilio familiar cuidando la hija hasta las 23 horas que regresara el progenitor paterno y la actora hoy ha establecido el domicilio a escasos metros del domicilio familiar, y el padre es el que recoge en su domicilio a las 23 horas a la hija y pasó todo el día en su domicilio donde estudia y tiene todas sus medidas de ocio, higiene etc. tiene 12 años y necesita estabilidad y rutina y no puede estar a expensas de los horarios del progenitor y solamente tiene el padre 10 días al mes repartido y el resto trabaja y sale a la 23 horas y ello supone un cambio de circunstancias teniendo que salir a esa hora y solamente convive 10 días, siendo perjudicial ese horario y solamente esta con este para pernoctar y desayunar con el padre.

Manifestando que hay una errónea valoración y apreciación de la prueba psicosocial respecto del informe de la trabajadora social donde se ratificó de manifiesto que son los padres los que tienen que adaptarse al menor y no al contrario, el padre no quiso modificar los horarios para su hija y solamente habla de una posibilidad pero no de una solicitud en firme y tiene que modificarse la guarda y custodia a favor de la madre como se solicita en la demanda y un régimen de visitas al padre de igual hacen manifestaciones en cuanto al informe de la psicóloga donde dice que existe una valoración de la prueba y no pone en duda los vínculos, pero la niña, si bien esta realiza su tarea con la madre, que sera quien la ejercerá, siendo el tiempo con su padre escaso y transcurren en pocas horas en las que duerme y solamente tiene contacto entre el trayecto y el desayuno y en una valoración conjunta de la prueba han de estimarse, el propio Ministerio Fiscal informó favorablemente.

TERCERO.- Centrándonos en los anteriores términos del recurso de apelación, se había solicitado una demanda de modificación de medidas, en base a las circunstancias que se expusieron en esta, de la situación actual y solicitándola en beneficio y atribución exclusiva de la guarda y custodia de la hija a la madre, la resolución de instancia manifestó que la controversia tiene el origen en el propio convenio que las partes había suscrito y que fue ratificado en una sentencia el 21 de abril de 2009 y había una guarda y custodia conjunta, pero ahora se solicita una guarda y custodia a favor de la madre de forma exclusiva haciendo la valoración del interrogatorio y el informe psicosocial donde se concluye con un excelente vínculo que contrasta con enorme distanciamiento entre los progenitores, haciendo manifestaciones en cuanto al informe psicológico y la manifestación de la propia menor, que este convive con el progenitor masculino y que a pesar de los horarios que no son los ideales, no procede el cambio porque no ha habido cambio substancial y que no favorece la menor porque supondría una relación de tiempo muy limitado por el horario del padre y el deseo de esta de estar con él sin perjuicio de la recomendación de adaptación de horarios laborales para beneficiar al menor.

En nuestro sistema procesal, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El art. 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, y la nueva LEC, en su art. 348 , de un modo, incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior. Ad exemplum, las:

- STS 2-10-1997 'sana crítica -expresión creada por el legislador español- es un sistema intermedio entre el sistema de valoración legal y el sistema de valoración libre'; 'la sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia'.

En las reglas de la sana crítica, en cuanto reglas del recto razonamiento, cabe hallar los siguientes elementos:

En primer lugar, las reglas de la sana crítica son reglas, esto es, principios, axiomas, máximas, directrices, razones que deben servir de medidas a las que ajustar el razonamiento.

Después, son de sana crítica, lo que debe entenderse como exhortación al tribunal al razonamiento lógico, que comporta que el encadenamiento de juicios que se realicen sean los que cabe justificar de acuerdo con sus antecedentes.

Y, por último, son experiencias, o utilización de las llamadas máximas de experiencia comunes, es decir, utilización de razonamientos de la experiencia, independientes y no vinculados a los casos concretos de cuya observación se han inducido, y por ello válidos para otros. Ad exemplum, las:

- STS 9-03-1998 'función privativa de los juzgadores de la instancia, a cuyo criterio debe estarse, ya que sujeto a su proceso valorativo a las reglas de la sana crítica ( art. 632 LEC ) y no constatadas éstas en normas legales preestablecidas, tal criterio no puede ser sometido a revisión casacional, a no ser que el mismo sea notoriamente irracional o no ajustado a las directrices de la lógica...'.

- STS 13-02-1990 '... tampoco el motivo puede prosperar, ya que, en efecto, aun admitiendo la laxitud del concepto sana crítica, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial'.

- STS 15-07-1988 'Es doctrina constante de esta Sala que...queda dentro de las potestades del juzgador de instancia según las reglas de la sana crítica, sin obligación de sujetarse al dictamen de los peritos'.

Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por media de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

1º Los razonamientos que contenga los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen, o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro.

2º Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes.

3º Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, ( STS 31-03-1997 y STS 24-02-1993 ).

Con anteriormente expuesto con carácter general, la valoración que ha hecho el juez está basada en los informes que obran en las actuaciones en la cual y se remite esta Sala los cuales obran en (el folio 175 y siguiente de las actuaciones), en una lectura pormenorizada de este, se concluye en la realidad de la hija de sentirse protegida cuidada y segura con el progenitor y demandaría más tiempo dado que el que participa con este solo por la noche y está casi dormida ya aunque también se siente atendida y cuidada por la madre y concluye con manifestaciones de que se siente desconcentrada de tanto ir y venir a una casa u otra el tener que aceptar a José Luis el ver que los padres no se hablan y que quienes al mismo tiempo y tener más actividad con el padre y concluye en la página 130 de las actuaciones igualmente se hace un informe pericial social que obra en (el folio 132 y siguiente ),igualmente hace unas valoraciones de la situación personal y familiar y concluye en el folio 136 de las actuaciones y concluye con la dificultad de los horarios y a la vez el escaso intento de cambio de turno en el planteamiento de cambios, ni gestión de ello concluyendo con que su más aconsejable la guarda y custodia a la madre y el padre un régimen de visitas muy amplio, debiendo de adaptarse a las necesidades de la menor y no al contrario, aconsejando un régimen de visitas de fin de semana alterno dos día entre semana, martes y jueves sin pernoctar y el fin de semana que le corresponda el jueves con pernoctar uniendo dicho día al fin de semana.

La menor esta a salvo de retoques horarios en cuanto a la recogida de la menor cuando este trabaja y que como se expresó se han modificado y puede recogerla no ya a las 23 horas sino a las ocho de la tarde y este es y era el problema fundamental, verdaderamente lo que se consideraba nocivo y que ha sido subsanado y arreglado cuando éste puede salir con anterioridad a esa hora y recogerlas a unas horas más adecuadas, el régimen de la guarda y custodia fue acordado por los progenitores y con las especialidades lógicas de la situación personal y laboral de cada uno y por tanto y a pesar de las dificultades horarias ha venido funcionando con toda normalidad no se ha apreciado en la menor y ni se ha acreditado ni aun el peor de los horarios conocidos que se han estado produciendo ninguna alteración en su vida y que hubiere ello haber repercutido en su vida personal, social, y fundamentalmente de esta es su vida escolar, un mal rendimiento o algo similar, no existe problemas acreditados escolares, y la satisfacción de la relación es acreditada y amplia con los dos progenitores, es correcta y satisfactoria y no ha existido nada desfavorable en su vida ni esta la ha manifestado, y ello está acreditada mediante las declaraciones que se manifiestan de la niña y se exponen en sendos informes, la niña se muestra feliz, tiene desarrollo personal social y escolar normal y propio de su edad, no existiendo ninguna dificultad o perjuicio ni siquiera ha alegado y en menor medida acreditado, por ello esta misma manifiesta y exige y demanda propiamente un mayor tiempo con el padre, porque le gustaría que estuviese con él, el tiempo efectivo fuera menor, y la ausencia de falta alguna de alteración substancial ni de motivo alguno de perjuicio de la menor a salvo de lo que son tema de horarios que en principio se encuentra ya solucionado por la entrega de esta y no a altas horas sino a las ocho de la tarde.

Por lo que solo puede ratificarse la resolución dictada por encontrarse perfectamente ajustada a derecho, que se ratifica con esta Sala en una valoración conjunta de todas las pruebas y valoración que se ratifica por su adecuación a la situación de autos, al no beneficio que supone ninguna alteración en la forma que se

solicita de modificación por la parte actora de la guarda y custodia .

CUARTO. - Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Lina , representada por la Procuradora Dª. Anahi Meza Herrero, frente a la Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Coslada , en autos de modificación de medidas, con el nº 83/2012; seguidos contra D. Millán , representado por la Procuradora Dª Maria Luisa Estrugo Lozano, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente, y no procediendo hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a