Sentencia Civil Nº 632/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 42/2013 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 42/13

PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas 276/11

JUZGADO: 2 de San Bartolomé de Tirajana (antiguo mixto nº 7)

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DOÑA ROSALÍA FERNÁDEZ ALAYA (Magistrada)

DON FCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 16 de diciembre de 2013

VISTOS, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, los recursos de apelación admitidos a la parte Actora y a la parte demandada dimanantes de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Instrucción número 2 de San Bartolomé de Tirajana (antiguo mixto nº 7), a instancia de Dña Estefanía , representada en ésta instancia por la Procuradora Dña Acacia P. Teixeira Cruz, y dirigida por la Letrada Dña Edelmira García Moreno contra D. Jose María , representado por la Procuradora Dña Juana Delia Cruz y dirigido por el Letrado D. Francisco JavierRomero Medina.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instrucción nº 2 de San Bartolomé de Tirajana (antiguo mixto nº 7), se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la representación de Dª. Estefanía contra D. Jose María y DECLARO la modificación de las medidas que se establecieron en la sentencia de fecha 30/10/08 dictada por este mismo Juzgado, en los siguientes aspectos:

1) Se atribuye la guardia y custodia de los hijos a la madre manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) Se establece el siguiente régimen de visitas a ejercitar por el progenitor no custodio: fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar el viernes donde será recogida por el progenitor que le corresponda hasta las 20:00 horas del domingo, en que los menores deberán ser reintegrada en el domicilio (PATERNO O MATERNO) así como la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano), eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Al no existir punto de encuentro la entrega y recogida de los menores será en el colegio (Los viernes) y entrega en el domicilio Paterno/Materno.

3) Se fija como pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio a favor de sus hijos la cantidad de 150€ mensuales. Dicha pensión se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe el receptor. Y se actualizará, automática y anualmente, con efectos el uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Empleo u Organismo Público que le sustituya. Los gastos extraordinarios serán satisfechos a la mitad por ambas partes.

4) Se mantienen el resto de medidas adoptadas en la sentencia de fecha 30/10/08.'

Segundo. La anterior sentencia fue objeto de rectificación en auto de fecha 7/6/2.012 que en su parte dispositiva acordó: 'Que procede la rectificación de la sentencia de fecha 23/05/12 , en los siguientes términos:

DONDE DICE

2) Se establece el siguiente régimen de visitas a ejercitar por el progenitor no custodio: fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar el viernes donde será recogida por el progenitor que le corresponda hasta las 20:00 horas del domingo, en que los menores deberán ser reintegrada en el domicilio (PATERNO O MATERNO) así como la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano), eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Al no existir punto de encuentro la entrega y recogida de los menores será en el colegio (Los viernes) y entrega en el domicilio Paterno/Materno.

DEBE DECIR:

2) Se establece el siguiente régimen de visitas a ejercitar por el progenitor no custodio: fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar el viernes donde será recogida por el progenitor que le corresponda hasta las 20:00 horas del domingo, en que los menores deberán ser reintegrada en el domicilio (MATERNO) así como la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano), eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Al no existir punto de encuentro la entrega y recogida de los menores será en el colegio (Los viernes) y entrega en el domicilio MATERNO.

DONDE DICE

3) Se fija como pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio a favor de sus hijos la cantidad de 150€ mensuales. Dicha pensión se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe el receptor. Y se actualizará, automática y anualmente, con efectos el uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Empleo u Organismo Público que le sustituya. Los gastos extraordinarios serán satisfechos a la mitad por ambas partes.

DEBE DECIR:

3) Se fija como pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio a favor de sus hijos la cantidad de 150€ mensuales (75 € por menor). Dicha pensión se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe el receptor. Y se actualizará, automática y anualmente, con efectos el uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Empleo u Organismo Público que le sustituya. Los gastos extraordinarios serán satisfechos a la mitad por ambas

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 23/05/2.012 , se recurrió en apelación por la representación de Dña Estefanía y por la de D. Jose María , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 19/09/2.013.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Ambas partes interponen sendos recursos contra la sentencia de instancia, limitando la actora, su recurso, a los pronunciamientos relativos al lugar de recogida y entrega de los menores; al importe de la pensión alimenticia; y, el modo de determinarse los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y, verano mientras el menor Conrado se encuentre interno en un centro de menores. Por su parte el demandado los limita al pronunciamiento referido a la guarda y custodia y al importe de la pensión alimenticia.

Recurso de Dña. Estefanía

Recogida y entrega de los menores. Solicita la recurrente que la misma se lleve a efecto bien por medio de la Policía Local o Guardia Civil de vecindario o, en su defecto por el punto de encuentro más próximo al domicilio materno. Alega, como justificación de tal petición, las malas relaciones existentes entre las partes y que el propio equipo Técnico aconseja que la recogida y entrega se realice en el Punto de encuentro familiar, a lo cual debe accederse por éste Tribunal, si bien en lo que se refiere a la petición alternativa propuesta, ya que, en primer término, no consta la oposición de padre y, en segundo lugar, ello, a parte de evitar que puedan surgir conflictos entre los progenitores, es aconsejado por el propio equipo técnico, debiendo, en consecuencia la madre, una vez terminada la jornada escolar o al comienzo de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano, llevar a los menores al Punto de encuentro familiar más cercano del lugar de su residencia, lo cual comunicará al Juzgado.

Importe de la pensión alimenticia. Dos son los reproches que hace a dicho pronunciamiento, uno de ellos es que la sentencia de instancia haya suspendido el pago de la pensión correspondiente al menor Conrado , mientras esté bajo la tutela de la administración, extremo éste que al haber cesado la situación de desamparo en su día acordada, deja sin contenido la pretensión deducida; y el otro se refiere al importe de la pensión (75 € para cada uno de los dos menores) que solicita se fije en 300 € (150 € para cada menor). La sentencia de instancia teniendo encuenta la situación laboral del padre (manifestó que no trabajaba y que vivía de alquiler con su pareja) y que la madre gana unos 500 € mensuales, aparte de recibir una ayuda de 700 € cada seis meses, fijó para cada menor una pensión de 75 € mensuales, y tal pronunciamiento debe mantenerse pues no discute la situación laboral y económica del padre (está en situación de paro), por lo que y si bien dicha situación no le exime al padre de contribuir a sufragar los alimentos de sus hijos menores y tal obligación no puede exceder del mínimo vital que dichos menores necesiten para su alimentación en sentido amplio, es decir, para su sustento, habitación, vestido, asistencia y educación o instrucción, (pues, el mínimo vital se viene exigiendo incluso de personas en probada situación de desempleo ( SAP de Alicante 25.10.06 ) y este mínimo vital ésta Sala viene entendiendo, al no señalar la propia apelante cuales son las necesidades concretas de los menores, que se pueden cubrir con la suma establecida en la sentencia, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Determinación de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y, verano mientras el menor Conrado se encuentre interno en un centro de menores

Constando en actuaciones que el menor Conrado ya no está ingresado en el hogar infantil habiéndose reintegrado con su madre el 21/12/2.012, no procede hacer pronunciamiento alguno al respecto.

Recurso interpuesto por D. Jose María

Guarda y custodia del menor Conrado . Impugna la decisión judicial de otorgar la misma a la madre manifestando: en primer término que tal decisión vulnera la doctrina jurisprudencial pues la guarda y custodia del menor la tiene establecida un organismo público y que no puede haber dos resoluciones que concedan guarda y custodia y tutela a un menor a dos personas que no sean los padres ya que es incongruente. En segundo término manifiesta que la guarda le debió a él ser conferida pues el menor Conrado se lleva con él perfectamente, no así con la actora, y que existe un informe que aconseja que el menor esté bajo su custodia.

Consta en el presente rollo un informe de la directora del Hogar Infantil de fecha 3 de abril, y del cual se dio traslado a las partes personadas sin que por las mismas se hiciera alegación alguna, en la que se hace constar que el menor causó baja en dicho centro de protección el 21/12/2.012 por resolución de la Dirección General de Dependencia, Infancia y Familia con propuesta de reintegración familiar del menor con su madre, así como también se hace constar que el padre-apelante que desde el 22 de junio de 2.012 el padre está ilocalizado no habiendo pasado a recoger al menor para pasar los períodos vacacionales acordados con el centro (del 22 de junio al 24 de junio de 2.012 y del 2 de agosto hasta el 9 de septiembre de 2.012), no habiéndose producido ni llamadas ni visitas por parte del progenitor desde dicha fecha. Por ello y debiéndose, dado lo establecido en el artículo 752 LEC , resolverse la presente cuestión con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate (y lo concerniente a la guarda y custodia lo ha sido) y resulten probados 'con independencia del momento en que hayan sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento' la decisión judicial debe mantenerse pues e independientemente de que exista un informe de fecha los cierto es que con posterioridad al mismo el padre se ha desvinculado, sin dar razón alguna, del hijo no solo mientras éste estuvo bajo la guarda de la administración sino también una vez reintegrado a la guarda materna no constando que se halla opuesto a la decisión de la Dirección General de Dependencia, Infancia y Familia de reintegrar al menor en la persona de la madre, lo que implícitamente hace pensar que acepta tal decisión.

Pensión alimenticia. Recurre la decisión judicial que le impone el pago de una pensión alimenticia por importe de 75 € para cada menor alegando que se encuentra en paro, que es representado por abogado y procurador de oficio, y, que lo más prudente y aconsejable es la de abonar a su otra hija la suma de 50 € mensuales ya que no se opone a que se le conceda la guarda de dicha menor a la madre.

Con relación a la pensión de alimentos debe señalarse que la obligación de alimentos, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los alimentistas como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( arts. 93 , 145 , y 146 CC ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - art. 145 CC -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (vid. sentencia AP de Barcelona de 27 de Mayo de 2.004 , APMálaga de 21 de Septiembre de 2.004 y APMadrid de 31 de Enero de 2.006 , APGranada de 18 de marzo de 2011 ) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado.

En el presente caso la cantidad fijada en sentencia es la que ha estimado éste Tribunal como mínima para poder cubrir las necesidades vitales de dos menores por lo que el motivo debe ser rechazado

Segundo. La estimación, en parte, del recurso interpuesto por la actora y la desestimación del interpuesto por la demandada lleva a imponer a ésta las costas de su recurso sin hacer condena en costas respecto al interpuesto por aquélla dado lo establecido en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña Estefanía y desestimamos el interpuesto por la representación de D. Jose María contra la sentencia de 23/05/2.012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 2 de San Bartolomé de Tirajana (antiguo mixto nº 7), la cual se revoca en el punto relativo al lugar de entrega y recogida de los menores acordándose, al respecto, que Dña Estefanía una vez terminada la jornada escolar o al comienzo de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano, llevará, para el cumplimiento del régimen de visitas establecido a favor de D. Jose María , a los menores al Punto de encuentro familiar más cercano del lugar de su residencia, lo cual comunicará al Juzgado.

Se confirma el resto de la sentencia

Se impone a D. Jose María las costas de su recurso sin hacer pronunciamiento respecto a las costas causadas por el recurso interpuesto por Dña Estefanía .

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico