Sentencia Civil Nº 632/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 719/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00632/2014

Rollo Apelación Civil nº: 719/14

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a seis de noviembre de dos mil catorce.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Divorcio que con el número 1889/13 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante, Dña. Emilia (N.I.F.: NUM000 ) representada por la Procuradora Sra. Galindo Marín y dirigida por la Letrada Sra. Gómez Pardo; y como parte demandada y ahora apelada e impugnante, D. Edemiro (N.I.F.: NUM001 ), representado por el Procurador Sr. Catalá Fernández de Palencia y dirigido por la Letrada Sra. Fernández Parra. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 16 de junio de 2014 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por DOÑA Emilia contra DON Edemiro , debo declarar y declaro DISUELTO el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 17 de marzo de 2007 en Murcia, acordando como medidas las siguientes; sin hacer expresa condena en costas:

1º.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa y progenie junto con el ajuar doméstico.

3º.- La patria potestad será compartida. Las hijas menores quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, estableciéndose en favor del otro cónyuge, respecto de la hija de más edad, un derecho-deber de visitas y estancias todos los miércoles desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) hasta las 20 horas (21 horas en los meses de junio a septiembre, ambos inclusive), y durante los fines de semana alternos, desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) el viernes hasta las 20 horas del domingo, y mitad de períodos vacacionales de Navidad (Primer período: de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo Período: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día anterior la reinicio de las clases) y Semana Santa (primer período de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del Domingo de Resurrección; segundo período: desde las 20 horas del Domingo de Resurrección, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases).

Durante las vacaciones de verano escolares, los períodos se distribuirán del siguiente modo:

Primer Período: comprende desde las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas, al día 1 de julio; Segundo Período: de las 20 horas del día 1 de julio a las 20 horas del día 15 de julio; Tercer Período: de las 20 horas del día 15 de julio a las 20 horas del 1 de agosto; Cuarto Período: de las 20 horas del 1 de agosto a las 20 horas del 15 de agosto; Quinto Período: de las 20 horas del 15 de agosto a las 20 horas del uno de septiembre; Sexto Período: de las 20 horas del uno de septiembre a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.

Los años pares corresponderán al padre los primeros, terceros y quintos períodos y a la madre los años impares. Los años impares corresponderán al padre los segundos, cuartos y sextos períodos, y a la madre los años pares.

Respecto de la hija más pequeña, todos los miércoles desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) hasta las 20 horas (21 horas en los meses de junio a septiembre, ambos inclusive), así como los domingos que coincidan con las estancias de la hermana, desde las 11 a las 20 horas. A partir de los tres años, el régimen será el mismo para ambas hijas.

La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual de la progenie o lugar donde convengan los padres.

4º.- Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 300 EUROS, la cual será satisfecha exclusivamente por el marido entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, 1º de junio de 2015); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitor, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.

El impago de la pensión determinará, en ejecución de sentencia, al embargo periódico del salario o prestación que perciba el obligado.

Los préstamos comunes que hayan sido suscritos por ambos cónyuges durante el matrimonio, serán abonados por mitad'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en error en la valoración de la prueba, con respecto a la cuantía alimenticia y al régimen de visitas de la hija Susana . Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo e impugnó la sentencia en relación con el lugar de entrega y recogida de la menor. De la impugnación se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso formulado por la parte actora.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 719/14, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia acuerda la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por D. Edemiro y Dña. Emilia , con la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-matrimonial y paterno-filial inherentes al mismo, entre las que cabe destacar, por su directa incidencia en el presente recurso, la referida a la cuantía de la pensión de alimentos en la cantidad de 150 €/mes, para cada una de las dos hijas menores. Se acuerda asimismo el establecimiento de un régimen de visitas con respecto a la hija de 6 años de edad, consistente en fines de semana alternos y todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, dividiéndose a su vez las vacaciones de verano en seis períodos temporales: el primero desde la finalización del período escolar en el mes de junio, hasta el día 1 de julio; a continuación dos quincenales en los meses de julio y agosto y; finalmente, el sexto de ellos comprensivo desde el día 1 de septiembre hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso escolar. Se añade que la entrega y recogida de los menores se efectuará en el domicilio donde residan los mismos o bien en el lugar donde convengan los progenitores.

La Sra. Emilia muestra su disconformidad parcial con el referido pronunciamiento judicial, por considerar, que el Juzgador incurre en error en la valoración de la prueba. Solicita el incremento de la cuantía alimenticia a la cantidad de 200 €/mes para cada hija, así como la supresión del día de visita intersemanal y la división por mitad del período vacacional de verano.

A su vez, el Sr. Edemiro impugna la sentencia con respecto al pronunciamiento relativo al lugar de recogida y entrega de la hija, solicitando que la madre asuma el viaje de retorno de la menor, dado que los domicilios de los progenitores se encuentran en localidades diferentes, Murcia y Pinoso (Alicante), distante 55 Km.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las respectivas pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

En relación con el primer motivo de apelación, referido al incremento de la cuantía alimenticia, la parte recurrente fundamenta su solicitud en la infracción por el Juzgador del concepto del 'mínimo vital'necesario, que la doctrina de las Audiencias Provinciales establece en 200 €/mes. Por ello interesa el incremento de la pensión de alimentos a esa cantidad.

Sin embargo, tal pretensión debe desestimarse.

Hemos señalado en precedentes sentencias, que la aplicación de ese 'mínimo vital'imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad, no responde a meros criterios automáticos que impongan necesariamente y en cualquier caso la fijación, al menos, del mismo, máxime teniendo en cuenta que el recurso a ese 'mínimo imprescindible'se utiliza fundamentalmente cuando no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni sus posibilidades económicas.

De ahí que se imponga en cada caso, el examen de las concretas circunstancias concurrentes, en conexión con la cuantía establecida como criterio general en concepto de ese 'mínimo vital', que esta Audiencia Provincial lo ha fijado en una cantidad entre 150 € a 200 €.

Obsérvese, que en el caso enjuiciado el Sr. Edemiro se encuentra en situación de desempleo habiendo agotado la correspondiente prestación. Por tanto, la fijación de la cantidad de 150 €/mes por cada hija, responde correctamente al criterio de esta Audiencia Provincial en directa relación con la concreta situación y capacidad económica del progenitor obligado a su prestación.

Procede la desestimación de este motivo de apelación.

TERCERO.-En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos con respecto al segundo motivo de recurso planteado por la Sra. Emilia , relativo al régimen de visitas.

Se discrepa, como hemos señalado, de la visita intersemanal y de la división en seis períodos de las vacaciones de verano.

Sin embargo, también esta pretensión debe desestimarse.

La parte recurrente fundamenta este motivo de recurso en que el padre no solicitó esa visita intersemanal por razones de distancia entre ambos domicilios y por motivos económicos. Se añade, además, el riesgo de que la menor no realice esa tarde sus deberes escolares, dado que el padre nunca se ha preocupado de tales tareas.

Entendemos, no obstante tales alegaciones, que tal pretensión revocatoria debe desestimarse.

Y ello se afirma así por este Tribunal, porque los motivos de oposición alegados resultan totalmente irrelevantes en orden a dejar sin efecto la cuestionada visita intersemanal. Téngase en cuenta, que el establecimiento de un régimen de visitas responde esencialmente a la búsqueda del superior interés del menor, el denominado 'bonus o favor filii', y no a la conveniencia, interés o comodidad del progenitor no custodio. Por tanto, se impone el mantenimiento de dicha visita intersemanal por cuanto a través de ella se persigue una más directa y fluida relación de la menor con su padre, sin que conste hecho relevante alguno que determine perjuicio para la hija o efectos desfavorables o negativos en dicha relación.

Idénticos razonamientos cabe efectuar con respecto al régimen de visitas fijado durante el período vacacional de verano. La división de esas vacaciones en seis periódicos temporales, conforme antes hemos expuesto, contribuye a un correcto equilibrio en la permanencia y convivencia de la menor con uno y otro progenitor, resultando por tanto beneficioso y positivo para la misma, máxime cuando no se aporta ningún hecho o dato que permita cuestionar tales afirmaciones.

Procede la desestimación de este motivo de apelación.

CUARTO.-Distinta suerte debemos atribuir al motivo de impugnación formulado por D. Edemiro con respecto al pronunciamiento que establece la obligación del progenitor no custodio, en el marco del régimen de visitas establecido, de recoger y retornar a la menor al domicilio del progenitor custodio.

La parte impugnante fundamenta tal pretensión en el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 .

Solicita, por tanto, que sea la madre, progenitora custodia, la que se desplace al domicilio paterno sito en Pinoso (Alicante) para proceder al retorno de la menor, tras la finalización del período de vistas establecido.

La citada sentencia del Tribunal Supremo fija como doctrina jurisprudencial, '...que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Éste será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso, y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una sigularización de las medidas adoptables'.

En este caso, consta acreditado que los progenitores tienen su domicilio en poblaciones distintas, en Alquerias (Murcia), la madre y en Pinoso (Alicante), el padre. La distancia entre ambas localidades es de 55 Km. Asimismo la prueba practicada acredita la situación de desempleo del esposo y el hecho de convivir en el domicilio de sus padres en la citada población alicantina.

Por su parte, la Sra. Emilia se opone a dicha medida, alegando, únicamente, que tal posibilidad está prevista para supuestos diferentes a los de naturaleza económica. En todo caso, añade, que ese desplazamiento tendría que estar sujeto a una compensación económica.

Sin embargo, entendemos, que, en efecto, debe acordarse la obligación de la madre de retornar a su hija al domicilio familiar, conforme al criterio establecido con carecer general en la citada sentencia del Tribunal Supremo. En este caso y atendidos los hechos y circunstancias concurrentes, se impone tal medida con fundamento en el interés del menor y en el principio de distribución equitativa de las cargas familiares.

Y ello, sin que pueda aplicarse la necesidad de compensación económica, por cuanto la misma está prevista sólo en aquellos casos de carácter excepcional como fórmula subsidiaria, como expone la comentada sentencia del Tribunal Supremo.

Procede, por tanto, la acogida de la impugnación planteada.

QUINTO.-La estimación de la impugnación formulada por el Sr. Edemiro determina que no se efectúe declaración sobre las costas de esta alzada derivadas de dicha impugnación.

Tampoco procede efectuar pronunciamiento sobre las costas de esta alzada derivadas de la desestimación del recurso formulado por la Sra. Emilia , dada la existencia de serias dudas de hecho que comporta, en este caso, la decisión judicial acerca de la fijación de ese 'mínimo vital', así como las derivadas de la excepcionalidad de la división del período vacacional de verano en seis períodos quincenales frente al criterio ordinario habitualmente fijado en tales casos.

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Galindo Marín en representación de Dña. Emilia y ESTIMANDOla impugnación planteada por el Procurador Sr. Catalá Fernández de Palencia en nombre y representación de D. Edemiro contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia en el Juicio de Divorcio nº 1889/13, debemos REVOCAR parcialmentela misma, en el pronunciamiento referido al lugar de recogida y entrega de la menor en el desarrollo del régimen de visitas de fines de semana alternos fijado en dicha sentencia. Se declara la obligación de la progenitora custodia de retornar a la menor al domicilio familiar una vez finalizado dicho régimen de visitas de fines de semana alternos, con CONFIRMACIÓN de los demás pronunciamientos de la referida sentencia, sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución no es firme y contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.