Sentencia Civil Nº 632/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 528/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

e-mail: 480492004@aju.ej-gv.es

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-14/002561

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2014/0002561

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 528/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 214/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jeronimo

Procurador/a/ Prokuradorea:ROSA ALDAY MENDIZABAL

Abogado/a / Abokatua: OSCAR ANGULO GONZALEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Teodora y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: FCO. JAVIER VIGUERA LLANO

Abogado/a/ Abokatua: MARIA TERESA GORGOLAS ORTIZ

S E N T E N C I A Nº 632/2015

ILMOS. SRES.

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCIA

D. JOSE ANGEL ODRIOZOLA FERNANDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de noviembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 214/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo, a instancia de D. Jeronimo , apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. ROSA ALDAY MENDIZABAL y defendido por el Letrado Sr. OSCAR ANGULO GONZALEZ, contra D.ª Teodora , apelada - demandante, representada por el Procurador Sr. FCO. JAVIER VIGUERA LLANO y defendida por la Letrada D.ª MARIA TERESA GORGOLAS ORTIZ, y MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de junio de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia de fecha 9 de junio de 2015 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que estimando en parte la demandainterpuesta por el Procurador Sr. Viguera Llano, en nombre y representación de Dª Teodora , contra D. Jeronimo , representado por la Procuradora Sra. Alday Mendizábal ,debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonioformado por los litigantes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, entre ellos la disolución del régimen de comunicación foral de bienes existente entre los esposos, adoptando las siguientes medidas:

- Se atribuye la guarda y custodia de la hija del matrimonio, menor de edad, a la madre, siendo el ejercicio y la titularidad de la patria potestad sobre la misma compartido por ambos progenitores, estableciéndose a favor del padre el siguiente régimen de visitas:

El padre podrá visitar a la menor en el domicilio en el que la misma reside tres tardes semanales a elección del Sr. Jeronimo , desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas.

Igualmente el padre podrá tener a la menor en su compañía en fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio hasta los domingos a las 20:00 horas. Los festivos y puentes se unirán a los fines de semana correspondientes.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se repartirán por mitades entre ambos progenitores, eligiendo los períodos concretos la madre en los años impares y el padre en los pares.

Las vacaciones de verano se dividirán en dos períodos: uno desde el inicio de las vacaciones escolares en el mes de junio hasta el 31 de julio, y otro desde el 1 de agosto hasta el día que comiencen las clases en el mes de septiembre, eligiendo el período concreto la madre en los años impares y el padre en los pares.

- Se atribuye el uso y disfrute del que ha sido el domicilio familiar, sito en Leioa, CALLE000 NUM000 , NUM001 , así como el del ajuar existente en el mismo, a la madre y a los tres hijos del matrimonio, y ello hasta que la hija menor del mismo alcance independencia económica.

- Se establece como pensión alimenticia de la hija mayor Natalia y a cargo del demandado, la cantidad de 300 € mensuales. A favor de Bartolomé la suma de 2.000 € mensuales mientras esté estudiando en Madrid, y de 300 € mensuales los meses estivales o en caso de que abandone los estudios. Y a favor de la menor Antonieta la suma interesada por el Ministerio Público de 500 € mensuales.

Las cantidades señaladas anteriormente se abonarán por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe la demandante, y que se actualizarán anualmente, cada primero de enero, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, tomando como base la anualidad anterior.

Además, ambos progenitores abonarán el 50% de los gastos extraordinarios relacionados con sus hijos que se devenguen con posterioridad al dictado de esta Resolución, siendo requisito previo la justificación de tales gastos y la conformidad de ambos progenitores en cuanto al carácter extraordinario de los mismos, y en caso de desacuerdo, una resolución judicial que lo determine.

No se estima oportuno efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en la presente litis.

Póngase la presente Resolución, una vez firme, en conocimiento de la Oficina del Registro Civil donde conste la inscripción de matrimonio de los sujetos al pleito. '

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por la UPAD de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 528/15 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Las únicas cuestiones controvertidas en esta alzada han quedado circunscritas a las cuantías de la pensión de alimentos que debe abonar el progenitor no custodio, D. Jeronimo , a sus tres hijos, Natalia , nacida el NUM002 de 1991, Bartolomé , nacido el NUM003 de 1995, y Antonieta , nacida el NUM004 de 2003, de 24, 21 y 12 años de edad, respectivamente, habidos durante su matrimonio con Dña. Teodora , al haber recurrido el demandado D. Jeronimo la pensión de alimentos de sus hijos que en la sentencia de instancia se fija: a) Para la hija Natalia , la cantidad de 300 euros mensuales; b) Para Bartolomé , que entonces se encontraba estudiando medicina en la Universidad Privada Europea de Madrid la cantidad de 2.000 euros mientras esté estudiando en Madrid y de 300 euros en los meses estivales o en caso de que abandone los estudios, y a) Para la menor Antonieta , la suma de 500 euros mensuales.

El demandado D. Jeronimo interesa, tas efectuar un análisis de los ingresos económicos de los progenitores y de los gastos que tienen cada uno de sus hijos Bartolomé y Antonieta , que ambos cónyuges contribuyan el 50% a los gastos de estudios y alojamiento del hijo Bartolomé , y que en los meses estivales el padre contribuya cuando no esté en su compañía con la cantidad de 300 euros mensuales, y que se establezca una pensión alimentos para la hija menor Antonieta de 200 euros mensuales, estando conforme con la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad Natalia de 300 euros mensuales.

Durante la sustanciación de esta apelación, se ha puesto en conocimiento que el hijo Bartolomé ha dejado sus estudios de medicina en la Universidad Privada de Madrid, y está estudiando en este curso 2015-2016 enfermería en el Campus de Ceuta, perteneciente a la Universidad de Granada, lo que es reconocido por la apelada, si bien los gastos del hijo que el apelante ha acreditado, como gasto de matrícula de 412,12 euros y 300 euros mensuales de alquiler, no es reconocido por la apelada.

SEGUNDO.-Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar.

En cuanto a los recursos económicas de los progenitores, este Tribunal confirma la valoración de la prueba documental aportada que realiza la Magistrada a quo, en el sentido de que la madre percibió por su profesión de enfermera en el año 2014 unos ingresos netos aproximados de 2.800 euros, mientras que el padre por su actividad profesional de cirujano fueron de 5.600 euros mensuales, teniendo éste último como carga el alquiler de una vivienda por 750 euros mensuales, al atribuirse el domicilio que fue familiar a la hija menor Antonieta y a la progenitora custodia.

Se rechazan las alegaciones vertidas por la parte apelante sobre que sus ingresos por su actividad laboral son menores, dice de unos 5.200 euros mensuales, en base a unas nóminas que aporta a su instancia e interés cuyo importe se altera en función de las guardas mensuales realizadas , y ello a tenor del impreso 10-T y certificado de Osakidetza, respecto a los ingresos del año 2014 en que se interpone la demanda, figurando unos ingresos brutos de 97.451,30 euros, y tras deducir retenciones y pago SS, resultan unos ingreso netos de 66.143.98 euros, con un promedio de 5.512 euros mensuales . Mientras que el certificado del 10-T del año 2014 de la madre fueron unos ingresos netos de 31.688,74 euros, es decir, de 2.640,73 euros mensuales .

Y para resolver la cuantía de las pensiones de los hijos Bartolomé y Antonieta , que interesa la parte apelante sean reducidas, debemos atenernos a las necesidades de los hijos Bartolomé y Antonieta , y así:

A).- De la pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad Bartolomé :

Comencemos diciendo que los alimentos a mayores de edad no es uno de los aspectos del derecho de familia que forma parte del orden público. La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha fijado con rotundidad que es el interés de los menores el único que constituye materia de esta naturaleza. En su Sentencia de 10 de septiembre de 2.012 : 'la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo , que lo califica como 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional', destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor. Como se ve, no se complementa esta idea con referencia alguna a los intereses de los mayores de edad, por lo que su derecho a alimentos no puede merecer un tratamiento igual. ( SSTS de 28 de septiembre de 2009 , 25 de abril de 2011 , 25 de mayo de 2012 y de 2 de marzo de 2015 ).

Es hecho reconocido que ya no existe el gasto de alojamiento, manutención y gastos académicos por importe de 3.641 euros mensuales del hijo Bartolomé que estaba estudiando medicina en la Universidad Privada Europea de Madrid, y, en consecuencia debe dejarse sin efecto el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia de que el padre abone la cantidad de 2.000 euros mensuales mientras estuviese estudiando en Madrid.

Ahora bien, ateniendo a que esta materia está regida por el principio de rogación, de conformidad con el petitum del recurso de apelación, y teniendo en consideración que el padre gana casi el doble que la madre, consideramos que el padre debe abonar como pensión de alimentos del hijo Bartolomé las dos terceras partes de los gastos que se generan por la realización de estudios de enfermería en Ceuta, comprendiendo dentro de los gastos de estudios y alojamiento que interesa el apelante, los de manutención y los traslados a Bilbao, siendo a cargo de la madre la otra tercera parte y los demás gastos tales como vestido, calzado y de ocio, manteniendo la cuantía de 300 euros mensuales en los periodos estivales o en caso de que abandone estos estudios de enfermería.

B).- De la pensión alimenticia de la hija menor de edad Antonieta :

Denuncia como excesiva la cuantía de pensión de alimentos a cargo del apelante para la hija menor de edad, al considerar que algunas gastos son innecesarios y no cuentan con su conformidad, como las clases de hip-hop (48 euros mensuales) y la gimnasia rítmica (29 euros mensuales) y las consultas y tratamiento psiquiátricas (56,50 euros mensuales), sin perjuicios de que sean tratados como gastos extraordinarios, y otros no ha resultado acreditados con los 120 euros mensuales de clases particulares; por ello, alega, los gastos de la menor Antonieta ascienden a 389,14 euros mensuales, de los cuales el gastos de colegio ascienden a 245,64 euros mensuales, en vez de los considerados de 509,14 euros.

En base a los artículos ya citados 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, que regulan que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, debemos reducir la cuantía de la pensión de alimentos a abonar por el padre a la cantidad de 400 euros mensuales.

En efecto, por lo que a las necesidades de Antonieta se refiere, señalar que los gastos de educación y de comedor de la menor ascienden a 245,64 euros, a lo que hay que añadirse los gastos de libros y material escolar, y solo clases particulares si son recomendadas por el centro escolar; además de las usuales de cualquier persona de su misma edad, entre los que consideramos el alojamiento, suministros y diversos de mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio en función del número de moradores, entre los que se incluyen los de la empleada de hogar, los de alimentación en lo puramente nutricional, calzado, ocio, vestido, así como médicos y farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario, y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social. Todo ello conforme al estatus concreto de esta familia, y en situación de patología matrimonial en que nos encontramos, que siempre repercute negativamente en la disponibilidad económica final de cada uno de sus miembros. Además consideramos la atribución de la vivienda familia a la menor y a la progenitora custodia.

Por todo ello consideramos proporcional que la pensión de alimentos que el padre Sr. Jeronimo debe abonar a su hija Antonieta ascienda a la cantidad de 400 euros mensuales.

TERCERO.-La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del art. 398-2º de la LEC .

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial(LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DON Jeronimo , representado por la Procuradora Dña. Rosa Alday Mendizabal, contra la sentencia dictada el 9 de junio de 2015 por el UPAD del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Getxo , en los Autos de Divorcio Contencioso nº 214/14, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la mismaen el sentido de que D. Jeronimo debe abonar a Dña. Teodora , en concepto de pensión de alimentos de su hijo Bartolomé , las dos terceras partes de los gastos de alojamiento, manutención, traslados y estudios mientras esté realizando la carrera de enfermería en Ceuta, y de 300 euros mensuales en los meses estivales o en caso de que abandone sus estudios, y, en concepto de pensión de alimentos de la hija menor de edad la cantidad de 400 euros mensuales, manteniendo la cuantía de la pensión de alimentos de la hija Natalia en la cantidad de 300 euros mensuales, todo ello sin pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a Jeronimo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0528 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 2 de diciembre de 2015, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.