Sentencia Civil Nº 632/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 981/2015 de 07 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 632/2016

Barcelona, 7 de septiembre de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gàmez

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 981/2015

Modificación de Medidas n. 1133/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 7 Mataró

Apelante: Blas

Abogada: Anna M. Vidal Cardona

Procurador: Ricard Simo Pascual

Apelante: Zaida

Abogado: Jaume Martí Fábregas

Procurador: Rubén Franquet Martin

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 9-6-2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por Blas contra Zaida , debo declarar y declaro que ha lugar a la modificación solicitada de la sentencia firme 71- 13 de 8 de febrero de 2013 dictada por este Juzgado en el procedimiento 725-2012, y en consecuencia:

1.- Don Blas deberá abonar la suma de SETENTA Y CINCO EUROS mensuales, en concepto de pensión de alimentos en favor de su hijo. Dicha cantidad deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, la suma se actualizará anualmente de acuerdo con el Índice de Precios al consumo publicado por el Instituto nacional de estadística u organismo equivalente.

2.- En cuanto al régimen de visitas paternofiliales, procede la supresión del día intersemanal y precisar que en los fines de semana en los que el menor este en compañía de su padre este lo restituirá los domingos a las 20.30 horas en el domicilio materno.

Se mantiene dicha sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que formuló oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día6-9-2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada ha denegado la petición de cambio de la modalidad de guarda acordada en sentencia de 8-2- 2013. En dicha resolución, aprobando el acuerdo alcanzado por ambos progenitores, se atribuyó la guarda del hijo menor, nacido en junio de 2008, a la madre. El padre solicita en este procedimiento la guarda del menor alegando en síntesis que la madre ha efectuado varios cambios de domicilio y de colegio y que él puede ofrecerle mayor estabilidad, además de razones económicas como la alegada imposibilidad de pagar la pensión de alimentos.

La petición de cambio de guarda del menor debe ser desestimada lo que nos conduce a confirmar lo acordado en la sentencia. El hijo menor vive con su madre en la ciudad de Mataró donde se encuentra escolarizado. La madre ha cambiado de domicilio en tres ocasiones, solo una de ellas ha implicado un cambio de población. El menor se encuentra escolarizado en el mismo centro escolar ya que únicamente hubo un cambio como consecuencia del cambio de población pero volvió al mismo centro. No hay prueba alguna de que la situación del hijo bajo la guarda materna sea inestable o perjudicial, ni que el cambio que solicita el padre pueda resultarle beneficioso. El padre vive en Sta. Coloma de Gramanet por lo que la estimación de su pretensión implicaría un cambio en el entorno convivencial y un cambio de colegio que ni se justifica, ni se estima oportuno, ni se ha probado resulte más beneficioso para el hijo menor. El informe escolar aportado por la madre, aunque referido a un trimestre, acredita un seguimiento educativo normalizado del menor. No se ha probado, ni se alega, que haya variado dicha situación ni que concurran circunstancias distintas a las existentes en el momento de dictarse la sentencia que se pretende modificar que justifiquen o recomienden un cambio en la modalidad de guarda. Como se ha señalado por esta Sala de forma reiterada en un procedimiento de modificación de medidas se ha de verificar que la modalidad de guarda peticionada por uno de los progenitores resulta necesaria o conveniente para los intereses de los hijos menores y ello no concurre en el caso ahora examinado.

SEGUNDO.- La sentencia ha modificado el régimen de relación y estancia del hijo menor con el padre. Ha suprimido la relación intersemanal que no se cumplía y ambos progenitores están conformes con lo acordado. La sentencia de 2013 fijó un régimen de estancias de fines de semana alternos desde la tarde del viernes hasta el lunes por la mañana a la entrada en el centro escolar y la sentencia ahora apelada ha suprimido la noche del domingo por razón de la distancia geográfica existente entre Sta. Coloma de Gramanet, donde reside el padre y Mataró, donde el menor vive y estudia. El padre solicita que no se suprima la noche del domingo y que se le reconozca algún fin de semana más. La Sala estima que procede mantener la duración inicial de los fines de semana que el menor está con su padre en aras a no restringir todavía más la relación paterno filial, sin que la distancia geográfica existente entre ambas poblaciones implique un perjuicio para el niño que vaya más allá de una mera incomodidad, pero no procede establecer más fines de semana en tanto se trata de una petición formuladaex novoen segunda instancia con escasa fundamentación a la que se opone la madre, y al estimar que ambos progenitores y el menor tienen derecho a participar y compartir el tiempo lúdico. Se estima por tanto en parte el recurso formulado por el Sr. Blas manteniendo el régimen de fines de semana alternos fijado en la sentencia anterior y dejando sin efecto la restricción acordada.

La madre recurre el régimen establecido solicitando que las vacaciones de verano, en lugar de dividirse por mitad, como se acordó en la sentencia anterior, se distribuyan en quincenas. Se alega que dicha distribución es más adecuada y aconsejable para el niño. La distribución de las vacaciones fue acordada entre ambos progenitores en 2013 y no se ha probado perjuicio alguno para el hijo, no existiendo motivos o razones que justifiquen modificar la medida adoptada, sin perjuicio de que los padres puedan acordar cada verano lo que consideren oportuno atendiendo a las necesidades emocionales del hijo en cada momento. La petición de distribución quincenal ni siquiera se formuló en la contestación, aunque contrariamente a lo que se alega por el demandante no hubiera requerido reconvención al tratarse de una medida de orden público, pero no se ha probado mínimamente la existencia de perjuicio por la distribución que los propios progenitores acordaron cuando el hijo era todavía más pequeño y si bien la distribución que se propone es la que los tribunales vienen acordando con carácter general para los hijos menores de corta edad, en este caso nos encontramos en un proceso de modificación en el que la petición no se ha justificado suficientemente.

TERCERO.- La sentencia ha reducido la pensión de alimentos de 175 euros mensuales que fue establecida en la sentencia de 2013 a 75 euros al mes y justifica dicha reducción al entender que se ha acreditado un cambio de circunstancias y que el padre tiene mayores gastos por haberse trasladado a Sta. Coloma de Gramanet estimando que dicho traslado lo hizo para estar más cerca de su hijo cuando madre e hijo se trasladaron a vivir a Barberá del Vallés.

Como se ha señalado de forma reiterada el artículo 233-7 del CCC permite en idéntico sentido que el artículo 775 de la LEC la modificación de las medidas acordadas en una resolución judicial, siempre que varíen de forma sustancial las circunstancias que concurrían en el momento de dictarlas. En este sentido se ha reiterado por los tribunales que se permite de esta manera que la regulación jurídica de los efectos de la ruptura de pareja, se vaya adaptando a la propia realidad y dinámica familiar, pero respetando en cualquier caso el principio de cosa juzgada, de manera que no esta permitida la modificación si no es en base a nuevos hechos posteriores que alteran de forma sustancial la situación que se tuvo en cuenta al dictarse las medidas, no permitiéndose en el proceso de modificación la revisión de la valoración realizada en la sentencia anterior, pues ello sería contrario al principio de seguridad jurídica.

Se exige para que proceda la modificación, que se produzca una alteración y que dicha alteración tenga cierta entidad, en términos de la ley, sea sustancial; que dicha alteración sustancial sea posterior, es decir, constituya un hecho nuevo, pues de lo contrario se daría cabida a la revisión de la sentencia que se pretende modificar, en contra del principio de cosa juzgada; que el hecho nuevo no se haya producido de forma voluntaria por la parte que solicita la modificación; que la alteración tenga carácter de permanencia en el tiempo y no constituya un simple cambio coyuntural o puntual y por último la prueba de la alteración que se invoca por la parte que pretende la modificación, siendo necesaria la aportación de los elementos de prueba que permitan el examen comparativo entre la situación existente en el momento de adoptarse las medidas que se quieren modificar y la situación actual.

En el caso examinado no se ha probado que el padre viva en Sta. Coloma de Gramanet por razón del hijo, ni que éste hecho tenga una incidencia sustancial en su económica. No se ha aportado ninguna prueba de la que podamos derivar mínimamente cual era su situación o capacidad económica en el momento de dictarse la sentencia en 2013. En dicha resolución no se hace referencia alguna a la situación económica de las partes en tanto se limita a recoger el acuerdo alcanzado por ambos progenitores en el acto de la vista y en este procedimiento de modificación ambas partes se limitan a acreditar y no de forma cumplida su situación actual. Dichas pruebas se limitan a probar que son demandantes de empleo y que no perciben prestación o subsidio. Se ignoran más datos lo que priva al Tribunal de la posibilidad de llevar a cabo el necesario examen comparativo de las circunstancias concurrentes en el momento de acordarse la pensión de alimentos de 175 euros al mes a cargo del padre y las circunstancias concurrentes en la actualidad. El demandante acredita tener otro hijo, pero este había nacido ya cuando se acordó la pensión. En definitiva, no se ha aportado prueba que permita disminuir la pensión de alimentos como ha acordado la sentencia apelada y no hay por tanto justificación para ello, más si se tiene en cuenta que se ha suprimido la relación entre semana entre padre e hijo lo que implica un mayor gasto para la madre.

Debe estimarse en consecuencia el recurso de apelación formulado por la madre y mantener la pensión de alimentos que se fijó en la sentencia de 8-2-2013 .

CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas al estimarse en parte ambos recursos.

Fallo

QueESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por Blas yESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por Zaida , contra la sentencia de 9-6-2015 del Juzgado de Primera Instancia n. 7 de Mataró en autos de Modificación de Medidas n. 1133/2014, de los que el presente rollo dimana,SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución, denegando la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 9-6-2015 en relación a la modalidad de guarda y pensión de alimentos establecida que se mantienen y modificando el régimen de relación y permanencia entre padre e hijo en el sentido de suprimir las estancias intersemanales manteniendo los fines de semana alternos desde la tarde del viernes al lunes por la mañana y la distribución de las vacaciones, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.