Sentencia CIVIL Nº 632/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 490/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000490/2016
NIG: 3907542120150010136
Resolución: Sentencia 000632/2016
Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 0000479/2015 - 00
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 de Santander
Apelante: Pilar ; Procurador: MIGUEL ANGEL BOLADO GARMILLA
Apelado: Romualdo ; Procurador: PAZ CAMPUZANO PÉREZ DEL MOLINO
S E N T E N C I A nº 000632/2016
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Javier de la Hoz Escalera.
D. Bruno Arias Berrioategortúa.
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En la Ciudad de Santander, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de Familia, núm.479 de 2015, Rollo de Sala núm. 490 de 2016, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia núm. 9 de Santander, seguidos a instancia de don Romualdo contra doña Pilar .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante doña Pilar , representada por el Procurador Sr.
Bolado Garmilla y defendida por el Letrado Sra. Merino Peña.; y apelada don Romualdo , representado por
la Procuradora Sra. Campuzano Pérez del Molino y defendido por la Letrada Sra. Martínez de la Pedraja.
Es ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.9 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 21 de abril de 2016 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra.

Campuzano, en nombre y representación de D. Romualdo , contra Dña. Pilar , debo modificar y modifico las medidas definitivas en los términos siguientes:1.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a las dos partes de forma compartida y por plazos alternos de un año, a contar desde el mes siguiente a la fecha de esta sentencia, comenzando en el uso y disfrute del mismo al actor. 2.- Se declara extinguida la obligación de pago de la pensión de alimentos fijada a favor del hijo de las partes y a cargo del actor, así como la contribución a los gastos extraordinarios del mismo. En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, que tras la celebración de vista, se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

Dª Pilar se alza contra la sentencia del juzgado de primera instancia nº 9 de Santander de 21 de abril de 2016 que acordó estimar la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio presentada en orden a atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar -que ostentaba el hijo y la esposa desde la sentencia de modificación de 10 de febrero de 2014 - a las dos partes de forma compartida y por plazos alternos de un año, comenzando por el actor, de un lado, y extinguir, del otro, la obligación alimenticia ( pensión alimenticia y gastos extraordinarios) impuesta a cargo del padre también en la meritada sentencia por importe de 350 euros mensuales en razón a la falta de aplicación a los estudios del hijo, ya mayor de edad ( en la actualidad con 20 años ).

El recurso combate las dos medidas acordadas. Cuestiona la decisión de privar del uso exclusivo de la vivienda a la madre y al hijo, y, en cualquier caso, la decisión de otorgar el uso alterno anual cuando el padre reside en Palencia y la madre lo hace, y es donde trabaja, en Santander. E impugna también la decisión de extinguir la obligación alimenticia a cargo del padre porque no considera que la falta de la debida aptitud para los estudios pueda conllevar tal consecuencia cuando, además, se le priva simultáneamente del uso de la vivienda familiar.

El inicial demandante se opone al recurso.



SEGUNDO: La modificación de medidas por variación o alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 CC ).

El art. 91 del Civil prevé que las medidas adoptadas en procesos de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción.

En consecuencia, de acuerdo a los criterios constantes de nuestros tribunales (y de esta Sala, muestra de lo cual son las sentencias de 19.2.2009 y 12.3.2013 ) deben concurrir los siguientes requisitos o condiciones: Que los hechos en los que se base la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas -o a circunstancias anteriores pero desconocidas de las partes- y desde luego no previstas ni razonablemente previsibles en el momento de su adopción, instante por tanto que debe ser tomado como término inicial de comparación.

Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración sustancial -importante desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo- hasta el punto de que permita entender alterado el equilibrio por definición existente en las medidas originales.

Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente transitorias y coyunturales sirvan para modificar lo acordado con vocación de estabilidad y permanencia.

Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; o, dicho de otra manera, que en modo alguno pueda serle imputable.

Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.

Expuesto lo que antecede, el estudio del material probatorio aportado -no sólo en la fase de primera instancia, sino también bajo el amparo del recurso de apelación- permite aceptar una conclusión fundamental que ya guiaba la demanda de modificación presentada por el actor cuando en el hecho sexto ya afirmaba que su hijo se había puesto a trabajar.

Efectivamente, con independencia de que su aplicación a los estudios haya dejado mucho que desear, existe un motivo de mayor peso para provocar la extinción de la obligación alimenticia establecida con cargo a su padre por aplicación de la causa prevista en el art. 152.3º, en relación con el art. 93, ambos del CC : la incorporación del único hijo habido del matrimonio, ya mayor de edad (20 años), al mercado laboral. A tal fin, se ha practicado prueba documental en segunda instancia que demuestra su incorporación a la empresa Fasa-Renault desde el 30 de mayo de 2016 (información de la TGSS), por cuyo trabajo ha recibido a la fecha de remisión del oficio (principios de septiembre de 2016) el pago de tres nóminas cuya copia se ha aportado (con unos ingresos líquidos de 1504,57 en junio; 1185,90 euros en julio y 1608, 96 euros en agosto).

La parte recurrente, en el acto de la vista central del ámbito de la segunda instancia, ha comunicado que en fechas próximas será despedido de su empleo. No lo acredita pero solicita que la Sala se dirija al INSS para que justifique tal circunstancia. Tanto la alegación como la petición de nueva prueba resultan ya baldías porque no sirven para desvirtuar el hecho principal que se considera producido: la incorporación al mercado laboral -su mayor o menor fortuna se apreciará en el tiempo- con el abandono del domicilio familiar.



TERCERO: Efectos jurídicos sobre el recurso.

Dos son los efectos jurídicos directos sobre los dos motivos del recurso: En primer lugar, y como consecuencia natural y legal, la mayoría de edad unida a su salida del domicilio familiar y la emancipación económica producida por su acceso a un empleo remunerado hace cesar la obligación de alimentos impuesta de acuerdo al art. 152.3º CC , pues más que poder ejercer un oficio, profesión o industria, ya la ejerce de forma cumplida, de suerte que no se presenta necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia. Procede, por tanto, en este punto, confirmar la decisión del juez de primera instancia.

En segundo término, tampoco existe ningún motivo para mantener el uso exclusivo de la vivienda a favor del hijo y la madre. La razón es sencilla: mientras subsista la minoría de edad y no existe otra vivienda que permita dar cobertura a los intereses del hijo menor, es clara y taxativa la doctrina del TS -en ocasiones criticada, como admitía la STS de 3 de abril de 2014 - en orden a considerar que el art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Pero esta regla, fundada en el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ), cesa cuando el hijo alcanza la mayoría de edad, pues en tal caso la jurisprudencia ( por todas, la STS Pleno de 5 de septiembre de 2011 , como después las de 30.3.2012 , 11.11.2013 , 12.2.2014 y 29.5.2015 ) hace una distinción entre los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:" la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ". En consecuencia, como ha recordado la STS 29.5.2015 , cuando los hijos alcancen a mayoría de edad quedan el marido y la mujer en situación de igualdad ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. En el caso, ciertamente, no debemos obviar que la atribución del uso de la vivienda familiar se hizo en la sentencia de modificación de 10 de febrero de 2014 por la consideración exclusiva de que se le otorgó la guardia y custodia de su hijo, aún menor; empero, ahora, ni el hijo es menor, ni siquiera ocupa la vivienda para convivir con su madre. Si a ello añadimos que en el convenio regulador se pactó, en el año 2012, que la madre mantuviera la posesión, pero que debería abandonarla el 30 de junio de 2014 para ser alquilada si antes no hubiera podido ser vendida, no puede considerarse que no se ampara un justo equilibrio cuando ya en el año 2016 el juez de instancia otorga a cada uno de las partes el derecho al uso alterno de la vivienda mientras no se produzca la transmisión de la misma a un tercero o la adquisición plena del dominio por uno solo de los que fuera en su día cónyuges, aunque el lugar del trabajo de la recurrente se encuentre en Santander, como la vivienda, y el demandante inicial resida de forma más permanente en Palencia, aunque su trabajo le exija continua itinerancia. En fin, tampoco se aprecia infracción legal alguna por el hecho de que se atribuya al padre el primer turno de ocupación alterna, cuando, como se ha explicado, desde el año 2012 el uso y disfrute se ha mantenido sin interrupción por la demandada y recurrente. El motivo, en consecuencia, debe también ser desestimado.



CUARTO: Costas procesales.

La desestimación del recurso, una vez que no se han sustanciado cuestiones que afecten al orden público, hace viable respetar el régimen general de imposición de las costas procesales causadas por su interposición ( art. 398 LEC ). Las costas de esta alzada, en consecuencia, deben ser impuestas a la parte demandada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Pilar contra la sentencia del JPI nº 9 de Santander de 21 de abril de 2016, que se confirma íntegramente.

2º.- Se imponen al recurrente las costas procesales de esta segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.