Sentencia Civil Nº 632/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1302/2015 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
251658240
N.I.G.: 28.047.00.2-2014/0005402
Recurso de Apelación 1302/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000
Divorcio Contencioso 705/2014
APELANTE: Dña. Genoveva
PROCURADORA: Dña. MARÍA JESÚS SANZ PEÑA
APELADO: D. Justino
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
S E N T E N C I A Nº 6 3 2 / 2 0 1 6
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
_____________________________________________
En Madrid, a 13 de septiembre de 2.016.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 705/2014, ante el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000
, entre partes:
De una como apelante, doña Genoveva , representada por la Procuradora doña María Jesús Sanz
Peña.
De otra como apelado, don Justino , sin representación procesal.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de mayo de 2015, por el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que en los presentes autos de divorcio contencioso seguidos a instancia de Don Justino contra Doña Genoveva decreto el divorcio del matrimonio formado por los mismos con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y elevó a definitivas parcialmente las medidas provisionales previas acordadas por auto de fecha 17 de septiembre de 2014 en cuanto al régimen de custodia y régimen de visitas así como atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, acordando no obstante que a partir de la presente los periodos de vacaciones de ver o se dividirán por quincenas alternas eligiendo la madre en ario par y él padre en impar.

Asimismo a partir de la presente la madre deberá abonar en concepto de alimentos para los hijos la cantidad de 120 euros para cada uno dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la parte actora , debiendo de hacer el ingreso dejando rastro documentado del mismo. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC.

Por el momento los gastos extraordinarios que genere la manutención de los menores, hasta que la demandada acceda a un empleo serán de cuenta del padre y una vez que se incorpore al mundo laboral deberán ser afrontados al 50%.

No procede reconocer cantidad alguna en concepto de indemnización a favor de la demandada.

No se hará pronunciamiento sobre costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las panes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Apelación dentro de los veinte días siguientes a su notificación previa consignación de la cantidad de 50 euros en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

Firme que sea la presente remítase testimonio al Registro civil donde consta inscrito el matrimonio.

Así por esta mi sentencia lo pronuncia manda y firma SSª Doy fe '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Genoveva , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de don Justino , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de septiembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Genoveva , demandada que reconvino en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia 4 de mayo de 2.015, interesando de la Sala , con las consecuencias que expresa en su escrito de oposición a la demanda y reconvención, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial, la atribución a la progenitora de la custodia de los menores de edad Isaac y Mauricio , hijos comunes de los litigantes, ostentada por el padre desde el auto de medidas provisionales previas de fecha 17 de septiembre de 2.014; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, pide la suspensión de la obligación de abonar alimentos en beneficio de los descendientes en importe de 120 € al mes para cada uno de ellos que se fijan en la disentida. Postula al tiempo se reconozca pensión compensatoria en su favor en importe de 400 € mensuales por periodo de 2 años, o hasta que por su parte se acceda a un empleo.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte solicitando su desestimación e integra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- Al constituir motivo de recurso la guarda de dos menores de edad, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática planteada al respecto, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art.

154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art.

I61 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los art' 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia de Isaac y Mauricio , según viene establecido en la sentencia apelada, y otorgada al padre.

Las razones en las que se funda la recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo limitadamente participa la Sala mediante el examen del soporte audiovisual en que se documenta el acto de la vista celebrada en el principal a 4 de mayo de 2.015, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que Dº. Justino se encuentra capacitado para el ejercicio de cuantas funciones conlleva la guarda, sin que se acredite en él desajuste, psicopatología ni indicador negativo, toda vez que el alegado problema de consumo abusivo de alcohol por su parte no queda probado, cuando de los informes médicos obrantes en autos resulta que la actividad enzimática hepática en aquel es normal (folio 749 de autos, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido), siendo, en otro orden de cosas, esta misma conducta imputada por la contraparte a la madre, como reza el auto de medidas provisionales en su fundamento jurídico segundo, en el que se expresa que tal extremo fue corroborado por un testigo que depuso en la comparecencia celebrada en dicha sede. A mayor abundamiento, los temores a los que alude la madre en el escrito de recurso mal se compadecen para con su previa delegación en el padre de los cuidados y atenciones de la prole, de donde a la sazón no se representó peligro alguno de accidente de circulación a lamentar por rebasarse tasa de alcoholemia.

Por lo demás, el padre se ha venido ocupando de los niños en el tiempo y de cuantas atenciones precisan de manera satisfactoria, habiéndose implicado positivamente y con vocación de futuro en todos los aspectos médicos, escolares...etc., de los hijos, como resulta de la exploración de estos, de los boletines escolares de calificaciones y de la certificación del centro educativo en el que vienen cursando estudios, habiendo garantizando la adecuada adaptación a la situación post-ruptura, sin que se pongan de manifiesto carencias significativas, ni negligencias en los cuidados que les prodiga.

En la instancia se practicó la exploración de los dos menores por la Juez de primer grado, verbalizando Isaac y Mauricio su voluntad firme y definitiva de permanecer en el entorno paterno, a una edad, entonces de 14 y 9 años ya cumplidos, como respectivamente nacidos a 16 de marzo de 2.001 y 22 de noviembre de 2.005, en la que, al menos a Isaac , un adolescente, se le presume con madurez, juicio y criterio suficiente como para conocer cuál es para él la alternativa más adecuada de custodia, de donde los deseos de los hijos no pueden ser obviados sin causa suficientemente justificada y de peso, por cuanto tiene de contraproducente, de llegar a vivirlo los descendientes como una imposición judicial no deseada.

No se trata en la presente de descalificar a la progenitora como madre, sino de seleccionar la opción de custodia más adecuada para los hijos, habiéndose revelado en este caso que lo es la paterna, atribución que, en otro orden de consideraciones, no implica perdida de la relación afectiva y vinculación de Isaac y Mauricio con su progenitora, que quedan garantizados en méritos al sistema de contactos diseñado, con el que se dota a los menores de la suficiente referencia que precisan de la figura materna, que les es precisa para su plena estabilidad familiar, social, escolar y en todo orden, y para su crecimiento como personas, sin que incumban al padre mayores derechos que a la madre cuando a los menores con ella les corresponda el contacto, periodos en los que esta ejercerá la custodia efectiva.

Por todo ello, y manteniendo compartida la patria potestad, es correcta la atribución al progenitor de la guarda y custodia de Isaac y Mauricio , sin que se evidencie en la alzada, ni se acredite, error en la valoración del material probatorio obrante en autos, ni en la aplicación o interpretación de la norma en vigor, careciendo esta Sala de razones para sustituir aquel criterio objetivo e imparcial por el subjetivo e interesado de la recurrente, cuando la disentida resulta absolutamente cautelosa, sensata y sensible para con la situación de estos niños, razonable y razonada, de donde, por prudencia, ha de ser respetada la opción de guarda por la que se decanta la Juez de primer grado, de cuya modulación es muestra clara el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene en procesos como este necesariamente al afectar a dos menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, se opone al recurso en su escrito de 28 de julio de 2.015, sin duda por entender que con ello se garantizan suficientemente los superiores intereses de ambos niños.

La desestimación de la pretensión de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma se hubieren podido anudar por la apelante, respecto de las cuales no procede pronunciamiento alguno en la presente.



CUARTO.- Otra cosa ha de decirse de la postulada suspensión de la obligación de abonar alimentos, la cual ha de ser estimada en atención a la precariedad socio-económica y laboral de la madre hasta tanto no mejore su fortuna, teniendo en consideración que carece de recursos y de ingresos con los que efectuar el pago, viviendo ella misma de la caridad ajena, sin percibir prestación, subsidio ni ayuda social, ni constarle la titularidad de bienes.

Mantener la obligación de abonar alimentos en estas condiciones resulta difícil, si no imposible, en cuanto no ya solo entra en colisión con el propio sustento, sino que se carece de toda posibilidad de obtención del metálico, por lo que puede venir abocada Dª. Genoveva al incumplimiento en una materia en la que se roza la esfera del derecho penal, al que en todo ámbito ha de darse intervención mínima, evitando al tiempo otra consecuencia negativa más, que se generan deudas por alimentos de imposible ejecución.

El propio progenitor en el escrito generador del proceso expresaba que la madre no realizaba actividad retribuida, y si bien le atribuía fuente de ingresos, añadía que era desconocida su procedencia, si bien precisaba la entidad bancaria en la que Dª. Genoveva disponía de cuenta de su titularidad, sin hacer mención de inmuebles en Polonia ni activos bancarios en tal país, que no resultan sino de las meras manifestaciones del progenitor vertidas con posterioridad a la interpelación judicial de divorcio.

Carece en el supuesto que se enjuicia por completo de sentido fijar aporte materno, por exigua que sea la cantidad, constando ausencia total de capacidad de pago, cuando de hecho en el auto de medidas provisionales se razono la improcedencia de ello, sin que en el principal se hayan evidenciado caudal y medios suficientes.

Es por lo expuesto procedente suspender a la madre la obligación de contribuir a los alimentos de sus hijos, con efectos desde la fecha de la disentida, sin que por ello, no obstante, queden Isaac y Mauricio desamparados, dado que son perfectamente atendidos en todo orden por el progenitor, o mejor dicho, en los aspectos económicos por el abuelo paterno, como viene reconociendo Dº. Justino , de donde sin ninguna duda se pueden en su entorno suplir todas las deficiencias de la madre hasta tanto mejoren las posibilidades de esta, ya porque acceda a puesto de trabajo que le reporte ingresos, ya por obtener subsidio, pensión o ayuda pública.

Téngase en consideración que la cuestión que nos ocupa, al ir referida a menores de edad, es de orden público, ius cogens o derecho necesario, y en esta no viene el Juez ni el Tribunal vinculado por el rigor de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, propios de cuando de las restantes materias de derecho privado se trata.

Es a todas luces más acorde al bonum filii, y desde luego prudente, ser realistas, por las ya dichas consecuencias que derivan de los incumplimientos, que no proceder a fijar pensiones cuyo pago en el tiempo con regularidad no nos queda garantizado vaya a hacerse efectivo, sin que con ello neguemos el derecho de los menores a percibir alimentos a cargo de su madre, por cuanto, de variar las circunstancias, si en un futuro pudiera concretarse la capacidad, le será factible al progenitor acudir al correspondiente proceso de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , si viere convenir a su derecho, a fin de que se establezca la contribución alimenticia que nos ocupa, lo que descarta todo tipo de indefensión.

Para concluir con este motivo de recurso, para el supuesto de que se hubieran satisfecho las pensiones alimenticias en el periodo comprendido entre la fecha de la sentencia de instancia y la de la presente resolución, se consideraran en dicho interregno las cantidades consumidas, sin que proceda respecto de las mismas, devolución, reclamación ni ejecución.



QUINTO.- En lo que respecta a la pensión compensatoria que pretende Dª. Genoveva , a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del concreto motivo de recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada también en este punto, como absolutamente correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

En efecto, no acredita la demandada aquí apelante, en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), por medio probatorio alguno de los conocidos en derecho, que la ruptura de su matrimonio, por divorcio, le haya generado desequilibrio económico en términos del artículo 97 del Código Civil , esto es, empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio en relación con la posición del recurrido.

En primer lugar ha de observarse que en el escrito de oposición a la demanda y reconvención, no se dedujo petición de pensión compensatoria por desequilibrio que se formula ahora en el de recurso, sino de indemnización, o mejor dicho, de compensación prevista en el artículo 1.438 del Código Civil , mostrando con ello un comportamiento procesal que se puede calificar de errático.

En segundo lugar, el mero hecho de que en un pasado ya remoto la ex esposa se dedicara a los menores de edad, aun sumado a la ausencia de ingresos por su parte, y apartamiento del mercado laboral, no aboca sin más al reconocimiento del beneficio, en las condiciones de Dª. Genoveva , plenamente capaz tanto por edad, es innegable su juventud, como por estado de salud -no le viene reconocida discapacidad, minusvalía ni enfermedad invalidante-, ella misma afirmo en el interrogatorio propio disponer de titulación en Puericultura, obtenida en Polonia y en trámite de homologación en España, trasluce de autos falta de interés y de esfuerzo en la preparación para el empleo y búsqueda activa del mismo.

Dº. Justino no dispone de ingresos regulares, periódicos y estables; en el año 2.012 causo baja ILT, siendo dado de alta en 2.014, contrayéndose sus ingresos en el ejercicio económico correspondiente al año 2.013 a 8.235#06 € (folios 584 a 598 de autos, a los que nos remitimos en aras a la brevedad), especificándose en informe social de 31 de marzo de 2.015 (folios 706 a 709) que el ex marido carecía de trabajo regular, debiendo contar con el apoyo económico de su padre y de una hermana, siendo el abuelo paterno quien asumía los gastos escolares de los menores, como afronta los de alojamiento; este hecho se corrobora con la lectura de las transcripciones que se contienen en el escrito de demanda de medidas provisionales previas de Dª. Genoveva , y desde luego, no es signo de prosperidad el hecho de que se presente suciedad en la vivienda familiar, como constato la Trabajadora Social que suscribe el informe de referencia, puesto que de disponerse de recursos, se hubiera recurrido a los servicios de empleada de hogar, o cuando menos, de asistenta por horas en el domicilio.

Téngase en consideración que el mecanismo contemplado en el artículo 97 del Código Civil no es de automática concesión a toda separación o divorcio, ni un derecho absoluto e ilimitado, ni viene concebido para equiparar economías dispares, sino que debe concurrir el presupuesto base del desequilibrio derivado de la quiebra, diferencias imputables a la ruptura del matrimonio, que no se advierte en el supuesto de autos.

Por todas las circunstancias expuestas, considera la Sala improcedente el reconocimiento de pensión compensatoria en favor de la ex esposa; si al tiempo de la separación de hecho se advirtieren diferencias económicas entre uno y otro litigante, no derivaran estas del matrimonio, de la dedicación a la familia y a los hijos comunes, ni al ex marido, sino que serán por completo ajenas a la quiebra del mismo, y solo imputables a otros factores, aquí concretamente al desinterés en realizar actividad retribuida, sumado a la crisis y competencia que hoy caracteriza al mercado del trabajo, por tanto, la pensión compensatoria en este caso, no obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto el destino de este beneficio, no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o la posibilidad de obtener recursos para el sustento, en que se encontraba antes de contraerlo, bien al contrario, su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C .).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Procede la anunciada desestimación del concreto motivo de recurso, con confirmación íntegra de la disentida que ningún reproche merece desde la perspectiva de la alzada.



SEXTO.- Para concluir, a ningún pronunciamiento determinan las alegaciones vertidas en el escrito de oposición al recurso relativas al régimen de visitas maternofiliales, toda vez que no se dedujo expresamente recurso de apelación, ni se impugno la disentida.

A mayor abundamiento, aun cuando así lo hubiera hecho, es lo cierto que la representación procesal de Dº. Justino se abstuvo de personarse en la alzada en el presente rollo de apelación, lo que impide a la Sala entrar en el examen de la problemática que se plantea.

Pese a no ser ello necesario por lo antes razonado, en evitación de una formal apariencia de indefensión, y habida cuenta la naturaleza de la materia que se enjuicia, visitas en relación con menores de edad, de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que se relaja el rigor propio de los principios de justicia rogada y dispositivo ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma), contradicción e igualdad de armas en el proceso, de estricta observancia en las restantes de derecho privado; aun cuando quisiera seguirse otro criterio diverso, y en el supuesto más favorable a la tesis del apelado, en modo alguno nos sería factible variar mínimamente el pronunciamiento referido a visitas, toda vez que los sistemas de comunicaciones paternofiliales se diseñan judicialmente siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso a la mayoría de las familias, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula tan solo lo indispensable a garantizar a los menores la vinculación y fluidez de relación con el no custodio, sin judicializar la totalidad de la problemática, sin descender a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como es el caso de los festivos no unidos a estancia, o a días señalados, cumpleaños de los afectados, comunicaciones telefónicas, por e-mail u otros medios, o eventos familiares o salidas al extranjero, medida de restricción, por cierto, para la que no existe base, pues en momento alguno se ha alegado riesgo de sustracción de los hijos.

Además se fijan siempre para la coyuntura de desacuerdo, debiendo en lo que no venga previsto invitarse a los adultos, en situación de absoluta normalidad, pues no concurre en ninguno patología, desajuste ni indicador negativo, al diálogo y al consenso, adoptando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en interés y beneficio de Isaac y Mauricio , sus propios hijos.

Se da en todo caso prioridad al superior interés de los menores, haciéndolo prevalecer sobre los de los padres, por más que sean legítimos, y en este caso lo postulado en orden a visitas, no se interesa en beneficio de Isaac y Mauricio , sino en el exclusivo del padre, o para hacer primar su criterio particular, opinión u oportunidad, todo lo cual ha de quedar subordinado a aquel.

Ha de recordarse que en el desarrollo de las comunicaciones paternofiliales no es dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, de modo que será procedente la plasticidad y flexibilidad, máxime teniendo en consideración la edad de los hijos, contando con su voluntad.

SÉPTIMO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

OCTAVO.- La parcial estimación del recurso, determina la devolución del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Genoveva frente a la sentencia de fecha 4 de mayo de 2.015 , recaída en autos de divorcio seguidos contra aquella por don Justino bajo el número 705/2.014 ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos revocar y revocamos también en parte meritada resolución, acordando: Se deja en suspenso, con efectos desde la fecha de la resolución recurrida, la obligación de doña Genoveva de abonar pensión de alimentos en beneficio de los menores de edad Isaac y Mauricio , hasta tanto mejore su fortuna, acceda a un empleo o perciba prestación o ayuda pública. De haberse abonado contribución en el interregno, se considerará consumida sin que proceda ni ejecución ni reclamación entre partes.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá hacerse devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1302 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe