Sentencia CIVIL Nº 632/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 823/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00632/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30016 48 1 2016 0100006

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000823 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000003 /2016

Recurrente: María Rosario

Procurador: MARIA DEL MAR POSADAS MOLINA

Abogado:

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Demetrio

Procurador: , FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO

Abogado: ,

Ilmos. SeñoresD. CARLOS MORENO MILLANPresidenteD. JUAN MARTINEZ PEREZD. FRANCISCO JOSE CARRILLO VINADERMagistrados

En la Ciudad de Murcia, a tres de noviembre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Medidas Extramatrimoniales que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, con el núm. 3/16, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada en esta alzada, D. Demetrio, en ambas instancias representado por el Procurador D. Francisco Antonio Bernal Segado, siendo defendido en ambas instancias por la Letrada Dña. María José Martínez Martínez; y como demandada en primera instancia y apelante en esta alzada: Dña. María Rosario, en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. María del Mar Posadas Molina, siendo defendida por la Letrada Sra. Saura Hernández. También es parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 9 de mayo de 2016, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA ACCIÓN DE DIVORCIO formulada por la representación de Don Demetrio, y, en consecuencia, acuerdo el DIVORCIO del matrimonio contraído por el anterior y por DOÑA María Rosario con la consiguiente revocación de los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado, y con la adopción de las siguientes medidas:

1.- Atribución de la guarda y custodia compartida de los hijos menores entre sus progenitores, quedando la patria potestad compartida sobre ambos. Cada uno de los anteriores estarán con sus hijos menorespor periodos de semanas alternas, comenzando cada uno de los periodos el viernes a la hora de terminación de las clases escolares (o guardería), y, en su defecto, a las 17 horas, comenzando el primer periodo semanal la madre (considerándose como tal el primer periodo completo desde la notificación de la presente sentencia). El progenitor al que corresponda convivir con el menor en cada periodo semanal deberá recogerlo en el centro escolar (o guardería), o en su defecto en el domicilio del otro progenitor. Si por enfermedad leve u otra circunstancia excepcional el menor no hubiera acudido ese viernes al centro escolar (o guardería) o no haya permanecido en el mismo hasta la hora de recogida, ésta se efectuaría en el domicilio paterno o materno en el que hubiese estado residiendo la semana anterior a la hora antes citada. Las recogidas podrán ser delegadas en terceras personas designadas por el progenitor al que corresponda la siguiente semana de convivencia.

En los puentes o fines de semana largos corresponderá la convivencia con el menor la totalidad de los días del puente al progenitor al que le correspondería el fin de semana al que se encadenen las fiestas anteriores o posteriores. Por tanto, si la fiesta encadenada es un jueves, con viernes 'de puente' el cambio de turno se efectuará el miércoles anterior, a la terminación de las clases, sin posible compensación posterior de días; si la fiesta encadenada en un martes, con lunes de puente, el cambio de turno se efectuará el viernes anterior, sin reparto en ningún caso de las fiestas incluidas en el puente.

Los progenitores habrán de informarse mutuamente con antelación razonable del destino, dirección concreta de estancia y número de teléfono de localización en los supuestos de viajes dentro del territorio nacional, así como del estado de salud y tratamientos incluso en los casos de enfermedad

leve.

2.- Como régimen de visitas y estancias, el progenitor que no ostente la custodia de sus hijos podrá estar con ellos los lunes y miércoles en horario flexible que pudieran acordar las partes y, en defecto de acuerdo, desde la salida del centro escolar (o guardería) o en su defecto, desde las 16 horas hasta las 20 horas. Las visitas intersemanales se suprimirán una vez que los menores cumplan cinco años, salvo que ambos progenitores estuvieran de acuerdo en mantener aquéllas. Igualmente, el progenitor que no esté conviviendo con los menores cada turno podrá comunicar con ellos por teléfono, mensajería electrónica o por cualquier medio de comunicación, como mínimo una vez al día, con horario y duración que no perturbe las rutinas cotidianas del menor debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación.

En cuanto a las vacaciones escolares, la convivencia con los progenitores se distribuirá por mitad en cada uno de los periodos, en la forma que éstos convengan. En defecto de acuerdo, se establece el siguiente régimen:

Las vacaciones de Semana Santa comprenden desde el Viernes de Dolores hasta el Domingo de Resurrección siendo en total diez días, pasando el menor cinco de ellos con cada progenitor, dividiéndose en dos periodos que abarcan desde las 20 horas del Jueves anterior al Viernes de Dolores y hasta las 20 horas del Martes Santo y desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas.

Las vacaciones de verano comenzarán el día 1 de julio y terminarán en fecha de 30 de agosto. Durante dicho periodo el menor pasará quincenas alternas con cada progenitor (1 a 15 de julio, 15 a 1 de agosto, 1 a 15 de agosto y 15 de agosto a 1 de septiembre) y durante los meses de junio y septiembre se seguirá el régimen de alternancia semanal propio de la custodia compartida. La entrega y recogida del menor en los cuatro periodos quincenales tendrá lugar a las 12 horas de los días indicados se efectuará por el progenitor que no tenga al menor en el domicilio en el que resida éste.

Las vacaciones de Navidad comprenden un primer período desde las 20 horas del día en que acaban las clases escolares (o guardería), o en su defecto el día 22 de diciembre, hasta las 20 horas del día 30 de diciembre, y un segundo período desde dicho momento hasta las 19 horas del último día vacacional, en su defecto el día 7 de enero.

Corresponderá la elección de los periodos vacacionales al padre los años pares y a la madre los años impares. Las recogidas y entregas se efectuarán en el domicilio del progenitor que termina el correspondiente período vacacional de convivencia, pudiendo ser delegadas en terceras personas. La elección de cada uno de los tres periodos vacacionales deberá comunicarse directamente por el correspondiente progenitor al otro, con una antelación de al menos quince naturales días al de su comienzo, por cualquier medio escrito fehaciente, incluido el correo electrónico. La falta de notificación fehaciente con la antelación prevista determinará la pérdida del derecho a elegir para ese concreto periodo, que pasará al otro, pudiendo a su vez notificarlo al progenitor que ha perdido el turno en cualquier momento anterior al inicio del periodo correspondiente.

Durante los turnos de vacaciones el progenitor que no esté conviviendo con el menor podrá comunicar con él por teléfono, mensajería electrónica o cualquier medio de comunicación, como mínimo una vez al día, debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación.

La primera semana lectiva inmediatamente posterior a la finalización de cada uno de los períodos de vacaciones, el menor convivirá con el progenitor con quien no hayan estado la segunda parte del período de vacaciones correspondiente, recogiéndolo a la terminación del horario escolar del primer día lectivo posterior a las vacaciones, hasta el viernes siguiente.

- DÍAS ESPECIALES: En las festividades de cumpleaños del padre, de la madre, así como en el día del padre o en el de la madre, los hijos podrán estar con el progenitor con el que no conviva en esas fechas, siempre que a éste corresponda su celebración. Estas visitas tendrán lugar durante tres horas, a partir de la salida del colegio, si coinciden con día lectivo (en su defecto desde las 17h hasta las 20h); y cuatro horas en horario diurno a elegir por el progenitor no conviviente, si coinciden con fines de semana o vacaciones.

En el día del cumpleaños de los menores o en el día del santo de este último, el progenitor que no conviva con el anterior en dichas fechas tendrá derecho a estar con el menor tres horas, a partir de la salida del colegio, si coinciden con día lectivo (en su defecto desde las 17h hasta las 20h); y cuatro horas en horario diurno a elegir por el progenitor no conviviente, si coinciden con fines de semana o vacaciones.

Corresponderá al progenitor no conviviente la entrega y recogida del menor en el domicilio donde resida este último, pudiendo delegar ello en terceras personas.

3.- En concepto de pensión de alimentos, cada uno de los progenitores satisfará directamente las atenciones ordinarias de los menores durante el tiempo que permanezcan en su compañía. Ambos progenitores abrirán cuenta mancomunada en la que el padre efectuará ingresos mensuales de 200 euros y la madre ingresará 50 euros mensuales, a fin de hacer frente a los gastos ordinarios de educación, tales como de enseñanza reglada, comedor, autobús escolar, seguro, asociación de padres de alumnos, excursiones o actividades escolares ordinarias fuera del centro, libros de texto y restante material escolar, uniformes, vestuario y accesorios de uso escolares, así como gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro similar. Los cargos en dicha cuenta se realizarán siempre que sea posible por domiciliación bancaria de los correspondientes recibos o por pago a través de tarjeta de débito. Respecto de los restantes, el progenitor que hubiera hecho el gasto correspondiente conservará las facturas o justificantes escritos del gasto para ser comprobados por la otra parte, si le fuera requerido, durante un plazo no inferior a tres meses desde la fecha de la compra correspondiente. Los gastos extraordinarios diversos a los expuestos, asi como los que excedan de los anteriores, serán abonados por ambos progenitores, en la siguiente proporción, por el padre en un 75% y por la madre en un 25%.

No cabe hacer expresa imposición de costas procesales'.

La anterior sentencia fue aclarada por auto de fecha 26 de mayo de 2016, cuya parte dispositiva dice: 'ACUERDO:Estimar la petición formulada por la parte actora de aclarar por Error Material la Sentencia de fecha 9-5-16 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

1.- En el Fallo y Fundamentación jurídica donde dice el día 1 de Septiembre debe decir el día 30 de Agosto.

2.- Tener por no efectuado en el fallo de la sentencia el pronunciamiento sobre la acción de divorcio y la revocación de los poderes y consentimientos que las partes se hubieran otorgado'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. María del Mar Posadas Molina, en nombre y representación de Dña. María Rosario, siéndole admitido, presentando el Procuradora D. Francisco Antonio Bernal Segado en nombre y representación de D. Demetrio, escrito de oposición al recurso formulado de contrario, interesando práctica de prueba. Asimismo el Ministerio Fiscal impugnó y se opuso al recurso formulado por la parte apelante, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 19 de septiembre de 2016 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 823/16, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes en esta alzada. Por auto de fecha 25 de octubre de 2016 fue denegado el recibimiento del pleito a prueba, señalándose Deliberación y Votación para el día 2 de noviembre de 2016.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto por Doña María Rosario se alega, en resumen, infracción de las normas y garantías procesales, citándose los artículos 92 del Código Civil, Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 y sentencias del Tribunal Supremo; que se ha causado indefensión, consistente en menoscabo de los derechos de los menores en favor del padre, D. Demetrio, pues la custodia compartida puede suponer un factor desestabilizador, ya que hasta la fecha ha sido la madre la que ha atendido a los niños; que son inciertos los hechos alegados en la demanda, en cuanto se manifiesta que ha sido D. Demetrio quien se ha ocupado de los cuidados y atenciones de los menores; que el padre desconoce los cuidados y la rutina de los menores; que es dudoso el auxilio familiar con que cuenta el padre; que la tensión de los padres es evidente, existiendo discrepancias educativas; que existe riesgo de desestabilizar a los menores respecto a la situación preexistente de custodia materna; que el clima de enfrentamientos impide la custodia compartida; se hace mención a los informes periciales de Doña Carlota y al informe pericial psicológico del Gabinete; se hace mención a la situación familiar del padre y se duda de la credibilidad de sus declaraciones; que la única finalidad de solicitar la custodia compartida es para el impago de la pensión de alimentos; que el padre por razones de trabajo tiene menos disponibilidad de tiempo para ocuparse de los hijos que la madre. Se solicita que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra desestimando la demanda.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida declara el divorcio de D. Demetrio y Doña María Rosario, y entre otras medidas, acuerda la atribución de la guarda y custodia compartida de los menores a los progenitores. Se afirma que de la prueba practicada resulta más beneficioso para el interés de los menores la custodia compartida; que éste es el sistema normal y deseable; que ambos progenitores están perfectamente capacitados y presentan habilidades para el cuidado de los hijos menores; que el demandante ha aportado certificado en el que se informa de la posibilidad de acogerse a una reducción de jornada y exoneración de guardias, servicios, maniobras, entre otros; que la edad de los menores no supone un inconveniente para instaurar el régimen de guarda y custodia compartida; que ambos progenitores residen en la misma localidad, los domicilios están a escasa distancia y los mismos cumplen los requisitos adecuados para la habitabilidad de los menores; que la conflictividad de los progenitores y la ausencia de comunicación es negada por las peritos autoras del informe psicosocial y que la Psicóloga Forense, Sra. Gabriela manifestó que la conflictividad es moderada y no impide el régimen de guarda y custodia compartida.

TERCERO.-Que la cuestión a resolver en esta alzada es la relativa a si procede o no el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida. A este fin resulta de interés referir la doctrina jurisprudencial que se cita a continuación. Y así la sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

La STS de 21 de abril de 2015 refiere:'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. La STS de 28 de enero de 2016 declara "Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

Tras el examen de los autos, y teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial antes referida, debe desestimarse la pretensión revocatoria, aceptándose a este fin íntegramente los razonamientos que se exponen en la sentencia recurrida, y referidos de forma sucinta en el anterior fundamento de derecho, pues todos los particulares de naturaleza fáctica que se refieren en la misma están acreditados por las pruebas practicadas.

Se considera, pues, que en el presente caso, el régimen de guarda y custodia compartida es beneficioso para al interés de los menores, no existiendo razones justificadas para sostener que la custodia compartida puede suponer una desestabilización para los menores. Y así en el informe pericial psicológico emitido por la Psicóloga adscrita al Instituto de Medicina Legal, en el apartado recomendaciones se afirma "de la entrevista psicológica forense y de las pruebas administradas, se evidencia que ambos progenitores presentan capacidades parentales adecuadas e implicación en el cuidado y supervisión de los menores, presentado ambos disponibilidad y apoyo familiar. No se observa un nivel de conflicto incompatible con la guarda y custodia compartida, y por todo ello, se recomienda dicha opción, con una periodicidad semanal con cada uno de los progenitores". En el informe de la Trabajadora Social, del Equipo Psico-Social adscrito al Instituto de Medicina Legal, se indica en el apartado DIAGNÓSTICO SOCIAL "ambos progenitores mantienen redes de apoyo sólidas y disponibles de forma fluida que se corresponde con las respectivas familias extensas. El progenitor mantiene una estabilidad económica y laboral adecuada y suficiente para garantizar las necesidades de los menores. Los menores Emiliano y Francisco se viene relacionando de forma regular y normalizada con las respectivas familias al residir con ambas familias. Ambos progenitores se encuentran en este momento capacitados para atender a las necesidades de los menores. La comunicación visualizada entre progenitores viene siendo adecuada y se informan de todos los temas que conciernen a los menores> En el aparato PROPUESTA se indica:'A partir del diagnóstico social emitido, así como del análisis de los indicadores sociales recogidos, a nivel social se recomienda, en beneficio de los menores, el establecimiento de la guarda y custodia compartida de forma semanal'.

No se aceptan, pues, las alegaciones que se formulan en el recurso de apelación.

En atención a lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal y en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de D. Demetrio.

CUARTO.-Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. María del Mar Posadas Molina en nombre y representación de Dña. María Rosario, debemos de confirmar y confirmamosla sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, en fecha 9 de mayo de 2016, en el procedimiento de Medidas Provisionales nº 3/16, y aclarada por auto de fecha 26 de mayo de 2016, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos