Sentencia CIVIL Nº 632/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 604/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 604/2017 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 616/2016
Parte recurrente/Solicitante: Rosendo
Procurador/a: Fernando Bertran Santamaria
Abogado/a: FRANCISCO HERRADA LÓPEZ
Parte recurrida: Carla
Procurador/a: Carlos Pons De Gironella
Abogado/a: JUAN FERNANDEZ PANTOJA
SENTENCIA Nº 632/2018
Magistrados:
D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN
D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
Barcelona, 7 de junio de 2018
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de divorcio nº 616/2016 seguidos ante el Juzgado de 1ª
Instancia nº 3 de DIRECCION000 por demanda de Doña Carla representada por el procurador Sr. Pons de
Gironella asistida por el letrado Sr. Fernández Pantoja contra Don Rosendo representado por el procurador
Sr. Bertran Santamaría y asistido por el letrado SR. Herrada López con intervención del Ministerio Fiscal y que
penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada
en dichas actuaciones en fecha 24/2/2016 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 recayó Sentencia de divorcio el día 24/2/2016 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de divorcio instada por Doña Carla y contra Don Rosendo , declarar disuelto por divorcio el matrimonio formado por Doña Carla y Don Rosendo , adoptando las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad sobre la hija menor de edad, Tatiana a ambos progenitores.

2.- Atribuir a Doña Carla la guarda y custodia compartida de Tatiana .

3.- No fijar régimen de visitas específico de Tatiana a favor del padre, siendo padre e hija quienes vayan fijando libremente de común acuerdo el modo y forma en que se desarrollarán sus visitas y comunicaciones.

Se aplicará este mismo régimen de visitas durante todo el año 4.- Pensión de alimentos: En relación con Maribel : Cada progenitor deberá asumir por mitad el coste de todos los estudios cursados en la actualidad por Maribel , tanto en la UOC como de idiomas, permaneciendo esta obligación hasta la finalización de los mismos o, en su defecto, hasta que encuentre un trabajo que le permita llevar una vida independiente.

En relación con Tatiana : El padre deberá abonar la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS mensuales (250 euros) en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija común.

La pensión alimenticia deberá pagarla el padre por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que señale la madre, y será actualizada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones.

Con dicha suma mensual deberán satisfacerse los gastos ordinarios y previsibles que periódicamente se devenguen por la hija (lo que incluye los gastos por libros, colegio, actividades extraescolares que se realicen a lo largo del curso, material escolar, ropa, alimentos, comedor escolar, ocio,...), todo lo cual debe ajustarse al presupuesto del que dispone dicha menor.

Los gastos extraordinarios necesarios que devengue la hija se satisfarán por mitad entre los progenitores, y quedarán concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible.

En cuanto a las actividades extraescolares y otros gastos de nueva creación, serán abonadas por mitad siempre que sean consensuadas entre ambos progenitores. Las decididas unilateralmente por un progenitor serán satisfechas por aquél que las haya decidido.

5.- Atribuir el uso y disfrute de la vivienda conyugal a Doña Carla y las dos hijas, hasta que la menor de edad finalice sus estudios o decida vivir fuera del domicilio familiar.

Ahora bien, ambas partes deben hacer frente conjuntamente al pago de las cuotas del préstamo hipotecario en la forma dispuesta en el título constitutivo; y los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales

SEGUNDO.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la parte demandada interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte actora. El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso.

A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.



TERCERO.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 24/5/2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- El SR. Rosendo formula recurso de apelación contra la sentencia de 28/2/2017 . Muestra su disconformidad en relación a dos pronunciamientos: 1) la cuantía de la contribución mensual a su cargo y a favor de la hija Tatiana y 2) el redactado del pronunciamiento de atribución del uso del domicilio familiar.

La parte apelada, se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia en su integridad.



SEGUNDO.- 1er motivo del recurso formulado por el Sr. Rosendo : Infracción del principio de proporcionalidad y error en la valoración de la prueba en la fijación de la contribución mensual a su cargo a favor de la hija común Tatiana .

La sentencia de primera instancia establece la obligación del apelante de contribuir a las necesidades ordinarias de la hija común Tatiana con 250€ mensuales actualizables anualmente según IPC. Solicita en su recurso que se rebaje la cantidad de 250 a 150€ mensuales. Alega que la sentencia no respeta el principio de proporcionalidad ya que no se ha tenido en cuenta que la unidad familiar materna recibe tres sueldos, el de la hija mayor Maribel , el de la Sra. Carla y el de su pareja, mientras que el debe hacer frente solo al alquiler de la vivienda en DIRECCION001 y a los gastos de suministros. Alega asimismo que la hija Tatiana acude a un instituto publico sin cuota mensual y con único abono anual de material escolar libros y Ampa, y finalmente pone de relieve que la hija tiene su necesidad de vivienda cubierta con el uso de la vivienda familiar copropiedad de los progenitores y respecto a la que abona la mitad de la cuota del préstamo hipotecario.

La apelada se opone alegando que en un principio el Sr. Rosendo abonaba 300 euros de pensión para pasar a 150€ cuando recibió la demanda, que Tatiana cursa 1º de Bachillerato en el colegio concertado DIRECCION002 y los gastos de escolaridad han ascendido a 929 euros este curso mas gastos de colonias salidas culturales, libros, material, etc y que requiere de un profesor de refuerzo (aproximadamente 120 € mensuales) a lo que se unen los gastos de manutención vestido y otros propios de su edad. Finalmente indica que la sentencia si responde al principio de proporcionalidad ya que el sueldo del Sr. Rosendo es igual o mayor que cuando cesó la convivencia y no tiene mas hijos ni cargas familiares.

Para resolver la cuestión hay que tener en cuenta que la hija Tatiana durante la litispendencia ha alcanzado la mayoría de edad al ser nacida el NUM000 /2000.

Lo primero a destacar es que la obligación alimenticia hacia los hijos es una responsabilidad derivada de la filiación que corresponde a ambos progenitores ( art. 236.17.1 Código Civil de Catalunya). Si para los menores de edad se considera que es una obligación de valor e importancia superior a cualesquiera otras obligaciones que surgen por otro tipo de tenencia de cosas o derechos, y por ello se fija atendiendo al nivel de vida que los progenitores pueden ofrecer a sus hijos que están en proceso de desarrollo y formación de su personalidad en el entorno socioeconómico propio de sus progenitores, cuando se llega a la mayor edad, el criterio ya no es atender al estándar de vida anterior, sino a la cobertura de las necesidades estrictas.

En el presente caso ninguna de las partes ha puesto de manifiesto en la alzada que la hija Tatiana haya alcanzado la independencia económica constando en autos que la misma es estudiante y estaba cursando 1º de bachillerato, por ello hay que partir de lo acreditado en las actuaciones y ello es una situación de dependencia económica de ambos progenitores y residencia en el domicilio de la madre.

De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a sus respectivos ingresos. La proporcionalidad se encuentra regulada en el artículo 237-9 CCCat , en el que se indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

De una revisión del material probatorio se aprecia que el padre obtiene unos ingresos de 1.700€ aproximadamente y la madre percibe 1400€. Los gastos de formación han sido computados por la madre en algo mas de 900 euros anuales a lo que hay que añadir material, salidas y libros. Hay que computar de acuerdo con el art 233-20 , 7 CCCat la atribución del uso del domicilio tal como indica el apelante.

En atención a lo expuesto es procedente el mantenimiento de la prestación, al no quedar acreditada la situación de independencia de la hija, pero debe moderarse su cuantía. Se considera adecuada la cifra de 200 euros mensuales a cargo del Sr. Rosendo y ello mientras la hija prosiga su proceso de formación con aprovechamiento y no disponga de recursos económicos que le permitan su sustento. En cumplimiento de lo que establece el artículo 237-9 del Libro II del CC de Catalunya, la beneficiaria de la prestación tiene el deber de comunicar al alimentante las variaciones en su situación personal que puedan significar una modificación de los presupuestos legales.



TERCERO.- 2º motivo del recurso del Sr. Rosendo : Confusión en el redactado de la atribución del uso del domicilio familiar.

La sentencia establece en cuanto al uso del domicilio familiar la atribución 'a Doña Carla y las dos hijas, hasta que la menor de edad finalice sus estudios o decida vivir fuera del domicilio familiar.

El apelante se opone a dicho redactado pues el mismo podría crear confusión a la hora de tener que ejecutar la sentencia y considera en su recurso que el uso debería ser ' hasta que la menor goce de vida económica independiente' La parte apelada se opone al recurso.

En primer lugar hay que indicar que la atribución del 'uso' de la vivienda lo es para ser ocupado como vivienda habitual, y no para obtener un rendimiento económico de la misma o 'disfrute' y está regulado en el art.233-20 del Código civil de Cataluña . Tal como se establecía en el antiguo art 83.2 del Código de familia de Cataluña, y a diferencia del art.96,1 del Código civil estatal es a favor del cónyuge y no de los hijos.

En cuanto a la limitación, compartimos la alegación del apelante en cuanto a la posible dificultad a la hora de ejecutar y a la indefinición de la limitación, sin embargo es el propio Sr. Rosendo quien en su recurso está conforme en que se limite la atribución a la independencia económica de la hija Tatiana . Por ello procede estimar el recurso en este punto y acordar que la atribución del uso de la vivienda debe ser a favor de la Sra.

Carla hasta que la hija Tatiana alcance la independencia económica de sus progenitores. Asimismo tal como se ha indicado en el fundamento anterior la citada hija tiene obligación de comunicar al padre las variaciones en su situación personal económica ( 237-9 del CC de Cataluña) .



CUARTO- A tenor de lo dispuesto en el art. 398,2 y al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se hace imposición de costas en esta alzada En atención a lo expuesto

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Rosendo contra la Sentencia dictada en fecha 24/2/2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 en los autos de divorcio nº 616/2016 y en consecuencia: 1º.-Confirmamos dicha resolución salvo en el apartado relativo a la atribución del uso del domicilio familiar y cuantía de la pensión mensual de alimentos y acordamos en su lugar lo siguiente : 1.1 Se atribuye el uso de la vivienda familiar a Doña Carla hasta que la hija Tatiana goce de independencia económica.

1.2.- La cuantía mensual de la pensión de alimentos que debe sufragar el padre Sr. Rosendo a favor de su hija Tatiana , será de 200 euros mensuales desde la fecha de esta sentencia.

2º.-No se hace imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :