Sentencia CIVIL Nº 632/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1322/2017 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0081504
Recurso de Apelación 1322/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 370/2016
APELANTE: Dña. Elena
PROCURADOR: D. SILVINO GONZÁLEZ MORENO
LETRADO: D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ DEL VALLADO GARCÍA-AGULLO
APELADO: D. Alberto
PROCURADORA: Dña. MARÍA DE LA ALMUDENA FERNÁNDEZ SÁNCHEZ
LETRADA: Dña. FLORA CABEZAS UCLÉS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
_____________________________________________
En Madrid, a 10 de julio de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 370/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de
los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Elena , representada por el Procurador don Silvino González Moreno y
asistida por el Letrado don Francisco Javier Fernández del Vallado García-Agulló.

De la otra, como apelado, don Alberto , representado por la Procuradora doña Almudena Fernández
Sánchez y asistido por la Letrada doña Flora Cabezas Uclés.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 27 de abril de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid se dictó Sentencia con nº 151/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por Dª Elena contra D. Alberto , debo declarar y declaro no haber lugar a modificar parcialmente las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada por este juzgado con fecha 21 de marzo de 2013 en los autos de divorcio de los litigantes seguidos en este juzgado con el núm. 737/2012, que se mantienen íntegramente.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos.

Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón archivando el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Elena , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Alberto y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La controversia que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración tiene su origen en la Sentencia que, dictada en fecha 21 de marzo de 2013 , puso fin al procedimiento de divorcio de los hoy litigantes; en dicha resolución, y sancionando al acuerdo finalmente alcanzado por las partes, se atribuyó al Sr. Alberto la custodia del hijo común, entonces menor de edad en cuanto nacido en fecha NUM000 de 1996, no estableciéndose un concreto régimen de visitas a favor de la madre, pudiendo ésta y el hijo comunicarse en el tiempo, forma y lugar que libremente convinieran ambos.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos doña Elena solicita la sanción por los tribunales de un régimen de visitas normalizado, comprendiendo fines de semana alternos, dos tardes entre semana, mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa y un mes en verano.

Se expone, en apoyo de la referida pretensión, que se han modificado sustancialmente las circunstancias que condicionaron el acuerdo sobre dicha medida en el procedimiento de divorcio, pues el otro progenitor ha venido incumpliendo sistemática y reiteradamente lo acordado, bloqueando todo acceso de la madre al común descendiente.

Pretensión que, tras su rechazo en la instancia, reproduce la actora ante la Sala, frente a la postura de la contraparte y del Ministerio Fiscal que interesan la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO .- La regulación por los tribunales de cualquier medida que afecte a un menor ha de tener en cuenta, por encima de cualquier otra circunstancia y requisito legal, el beneficio o interés de aquél que, conforme a lo prevenido en los artículos 2 º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 , ha de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.

Dicha protección prioritaria ha de hacerse extensiva a supuestos, como el que hoy nos ocupa, en que el hijo, tras su mayoría de edad y a causa de su incapacidad declarada judicialmente, continúa bajo la patria potestad de sus progenitores, o de uno solo de ellos.

Partiendo de tales condicionantes de carácter general, el denominado ius visitandi que, en supuestos de ruptura de la unidad familiar, regula el artículo 94 del Código Civil tiene por finalidad fundamental el amparar los derechos de quien, en su vida cotidiana y sin culpa suya, se ha visto privado de la presencia conjunta y armónica de quienes asumieron la responsabilidad de traerle al mundo, de modo tal que, quedando aquél bajo el cuidado cotidiano de uno solo de dichos progenitores, pueda mantener un contacto regular, y lo más amplio posible, con aquel otro de cuya compañía diaria no disfruta.

Pero la protección del referido interés prioritario ha de determinar, en ocasiones, la restricción, o incluso la suspensión, del recíproco derecho que corresponde al hijo y al progenitor no custodio, conforme previene el citado artículo 94 en aquellos supuestos, eso sí excepcionales, en que se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen, o cuando se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

En el caso que hoy examinamos, y según ha quedado cumplidamente acreditado, la convivencia de los litigantes quedó definitivamente rota cuando el hijo tenía ocho meses de edad, quedando el mismo desde entonces conviviendo, de forma ininterrumpida, con el padre y manteniendo escasísimos contactos, en todos estos años, con la otra progenitora; tal situación determinó, según se ha anticipado, que en el convenio finalmente alcanzado en el anterior procedimiento de divorcio, se supeditara la posibilidad de relación entre la madre y el hijo al libre acuerdo de los mismos, lo que, no obstante las limitaciones psíquicas de Alberto , implica el reconocimiento por ambos progenitores de la capacidad del común descendiente para tomar decisiones en tal ámbito, y otros de similar entidad y repercusión.

Y así se constata en el curso de la presente litis, a través del informe emitido por la Dra. Rosario , especialista en neuropsicología, en el que se expone que Alberto tiene una edad mental, o madurativa, equivalente a 11 años y 9 meses, lo que le permite tener una opinión de su entorno, decidir lo que le gusta y lo que no, lo que quiere o no quiere y, por ello, tomar sus propias decisiones. Al ratificar dicho dictamen en el acto de la vista, su autora expone que, ante el rechazo de Alberto a la figura materna, forzar las comunicaciones contra la voluntad del mismo podría desencadenar, por su estado de ansiedad, crisis epilépticas.

Las Peritos integrantes del Equipo Sicosocial adscrito al Órgano a quo, tras evaluar en profundidad a todos los miembros del escindido grupo familiar, consideran que, dada la ausencia de la figura materna en la vida de Alberto , no es aconsejable forzar los encuentros que la demandante postula, y ello hasta que aquél muestre su deseo a tal fin. Respecto de doña Elena se afirma que no es capaz de sustentarse a sí misma, dependiendo para ello de sus padres; y se añade que no tiene una actitud de conciencia y responsabilidad ante el actual rechazo de su hijo, ni de sus causas originadoras, por lo que no puede proporcionar al mismo un contacto que le pueda beneficiar en su desarrollo psico afectivo, y sí por el contrario implicar un riesgo en la adecuada evolución de Alberto .

Tal contundente resultado probatorio nos lleva compartir plenamente, desde la perspectiva de esta alzada, el impecable criterio decisorio al efecto recogido en la Sentencia dictada por el Juzgador a quo, lo que determina el rechazo de la pretensión que la actora reproduce en esta segunda instancia.



TERCERO .- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la cuestión suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás en general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Elena contra la Sentencia dictada, en fecha 27 de abril de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, en autos sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 370/2016, entre dicha litigante y don Alberto , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1322 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe