Sentencia CIVIL Nº 632/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1025/2017 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000632/2018
.
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 20 de diciembre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1025/2017 , derivado del
Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 14/2017 , del
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante , el demandado , D. Ambrosio ,
representado por la Procuradora Dª Raquel Martínez de Muniain Labiano y asistido por la Letrada Dª Mª Isabel
Sánchez Sanz; parte apelada , la demandante , Dña. Covadonga , representada por la Procuradora Dª
Elena Burguete Mira y asistida por el Letrado D. Jesús Antonio Sanz Caro. Con intervención del MINISTERIO
FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 20 de julio del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 14/2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'En relación a la demanda presentada por Covadonga contra Ambrosio se acuerda lo siguiente: 1) Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, siendo la patria potestad compartida entre los dos progenitores.

2) Pensión alimenticia. Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo, en el importe de 150€ al mes.

Dicha pensión se actualizará anualmente según las variaciones del IPC y se ingresará en los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe la madre. Cada progenitor asumirá el 50% de los gastos extraordinarios que pueda precisar el menor.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Ambrosio .



CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la parte apelada, D.ª Covadonga , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1025/2017, habiéndose señalado el día 20 de diciembre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Covadonga demandó ante el Juzgado de Familia la adopción de medidas respecto de hijo no matrimonial contra Ambrosio , quien permaneció en rebeldía procesal en la instancia, dictándose sentencia por que atribuyó a la demandante la guarda y custodia del hijo común menor de edad, y fijando una pensión de alimentos para dicho menor y a cargo del padre, de 150 euros mensuales.

Recurre en apelación el Sr. Ambrosio , y pretende que se suspenda la obligación del abono de la pensión alimenticia para su hijo.

El Ministerio Fiscal informa en pro de la confirmación de los pronunciamientos de la sentencia, y la demandante formula su escrito de oposición.



SEGUNDO.- Fáctico El objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, consistente en algo incontrovertido, el matrimonio de las partes y el fruto de su relación, la hija común, Marisa según la demanda, Aura en la inscripción registral, nacida el NUM000 de 2016 (i); y en algo que es un hecho improbado, y que consiste en los ingresos del padre apelante, su situación actual o próxima financiera o patrimonial, o los derechos respecto a sus parientes (ii), consecuencia de que el Sr. Ambrosio se ha mantenido en rebeldía en el proceso de divorcio.

El Sr. Ambrosio ha comparecido al recibir la sentencia y recurre en apelación, acompañando a su escrito expositivo varios documentos, pero sin solicitar la unión a los autos como práctica de prueba documental en segunda instancia.

Ciertamente los efectos procesales de la litispendencia ( arts. 410 y 423.1 LEC ) compendiados en el aforismo lite pendente nihil innovetur ( SSTS de 9 de mayo de 1994 y 9 de febrero de 2011 , por ejemplo), no rigen en los procesos de medidas afectantes a hijos menores con el mismo vigor que en otros, puesto que el art. 752.1 LEC fuerza a resolver con arreglo a los hechos probados, 'con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento' , pero ello no supone que pueda resolverse con arreglo a una total informalidad, sobremanera cuando la pretensión no puede, de ningún modo, ser beneficiosa para el hijo común, y el Ministerio Fiscal ha informado en favor de conservar la sentencia recaída en sus términos.

Sin que haya habido ocasión de considerar la prueba documental en este segundo grado, al no peticionar conforme art. 460 LEC , cuando el interesado no practicó prueba en la instancia, no cabe que la Sala tenga por acreditados hechos negativos, como la ausencia de pensión, de empleo, o de capacidad psicofísica normalizada.



TERCERO.- El superior interés del menor y la pensión de mínimo vital La sentencia que se recurre fija una pensión de alimentos de 150 euros mensuales en favor del hijo común, que queda a la guarda y custodia de la madre demandante, sin régimen de visitas solicitado, y el padre apelante aduce que debiera suspenderse la obligación de pago, porque carece de cualquier capacidad económica, y está viviendo a cuenta de una hermana.

En primer término, la ausencia de medios del alimentante no radica únicamente en que no pueda percibir ingresos por hallarse en desempleo y no percibirlos de hecho actualmente, o no tener aptitud laboral completa, puesto que ello pertenece a un estatus financiero y no patrimonial no probado, puesto que el apelante ha preferido no concurrir como parte demandada en el proceso de medidas respecto de hijos comunes de primera instancia.

Por otra parte, el apelante no ha demostrado que en el plano financiero carezca de posibilidad de crédito, en todo caso el familiar, puesto que dice vivir a cuenta de una hermana, o carezca de cualquier patrimonio.

Esto es, no hay demostración de la 'absoluta carencia de medios económicos' , de la que habló la STS de 2 de marzo de 2015 .

Pero además, la pensión alimenticia de un hijo menor de edad surge directamente de la procreación - arts. 39 CE y 110 y 154.1 CCiv-, y presenta una urgencia o prioridad para la satisfacción de las necesidades de los menores sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de las de aquéllos ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 16 de julio de 2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público. Y como los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral (arts. 142 y 145 CCiv), y la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores (arts. 110, 143, 144 y 154 CCiv), aunque cada progenitor tiene que contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos (art. 145 CCiv), cuando un progenitor no convive con el menor, sino que el otro, custodio, contribuye proveyendo la manutención, y las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia (arts. 93, 145, 146, 1.319, 1.362 y 1.438 CCiv); el corolario es que la cobertura de las necesidades esenciales del menor alimentista integran el llamado ' mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, y corresponde como contribución dineraria del ajeno a la custodia. Ello al margen de cualquier proporcionalidad con los ingresos del alimentante, puesto que se debe a los efectos garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

Y este mínimo vital se tiene establecido por la Sala (SAP Navarra -3ª- de 9 de mayo de 2016, Rollo 805/2015 ) en la cantidad de 150 euros mensuales actualizables.

Lo mismo que para establecer un régimen de comunicación y visitas con la hija menor, la suspensión de la obligación de pago de la pensión determinada -obviamente sin que sea imputable en términos penales la infracción cuando la imposibilidad de hecho del pago se alegue y pruebe en otro ámbito-, tendrá que ser objeto de una eventual reclamación de modificación de medidas.

No es, pues, merecedor de acogida el recurso interpuesto por el demandante, debiéndose confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398.1 LEC la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Ambrosio , representado por la Procuradora de los Tribunales RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Iruña/Pamplona de 20 de julio de 2017 , siendo parte recurrida Covadonga , representada por la Procuradora de los Tribunales ELENA BURGUETE MIRA cuyo contenido se ratifica en todos sus extremos.

Las costas causadas por la apelación serán reembolsadas por la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.