Sentencia CIVIL Nº 632/2020, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 470/2019 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00632/2020

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Correo electrónico:scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: AMD

N.I.G.10037 41 1 2018 0001454

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000470 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001120 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER, Benigno , Leocadia

Procurador: FATIMA DE QUINTANA MARTIN FERNANDEZ, JUAN CARLOS BUSTILLO BUSALACCHI , JUAN CARLOS BUSTILLO BUSALACCHI

Abogado: REBECA BRAVO ARRIBAS, BELEN FERNÁNDEZ EXPOSITO , BELEN FERNÁNDEZ EXPOSITO

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A NÚM. 632/20

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ =

____________________________________ ___________

Rollo de Apelación núm. 470/19 =

Autos núm. 1120/18 (Ordinario-Contratación) =

Juzgado de 1ª Instancia nº 5 bis de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a quince de julio de dos mil veinte.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Ordinario-Contratación núm. 1120/18 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis de Cáceres, siendo partes apelantes-apeladas, por un lado la mercantil demandada, BANCO DE SANTANDER, S.A., representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. de Quintana Martín-Fernández, viniendo defendida por el Letrado Sra. Bravo Arribas; y, por otro lado, los demandantes, DON Benigno y DOÑA Leocadia,representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bustillo Busalacchi, viniendo defendidos por el Letrado Sra. Fernández Expósito.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis de Cáceres, en los Autos núm. 1120/18, con fecha 1 de marzo de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMO en parte la demanda presentada por D. Benigno y DÑA. Leocadia, con procurador Sr. Juan Carlos Bustillo Busalacchi y letrado Sr. Belén Fernández Expósito contra la entidad Banco Santander S.A. con procurador Sr. Fátima Quintana Martín Fernández con letrado Sra. Rebeca Bravo Arribas en consecuencia:

DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA OCTAVA DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO CONCERTADO POR LAS PARTES en fecha 20 de Diciembre de 2002. ( Gastos a cargo del prestatario ).

CONDENO A 'BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.', conforme al art. 1303 del C.C . en su actual interpretación dada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de diciembre de 2.016, A LA ÍNTEGRA RESTITUCIÓN A LOS PRESTATARIOS DE LA CANTIDAD DE 164,05 € COBRADA INDEBIDAMENTE, CON MÁS LOS INTERESES CORRESPONDIENTES.

Sin condena en costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia y por las respectivas representaciones procesales de los demandantes y de la mercantil demandada se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, se tuvieron por interpuestos y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición o, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Las respectivas representaciones procesales de demandante y demandada presentaron escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la deliberación y fallo el día trece de julio de dos mil veinte, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de fecha 1 de Marzo de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco Bis de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1.120/2.018, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: ' ESTIMO en parte la demanda presentada por D. Benigno y DÑA. Leocadia, con procurador Sr. Juan Carlos Bustillo Busalacchi y letrado Sr. Belén Fernández Expósito contra la entidad Banco Santander S.A. con procurador Sr. Fátima Quintana Martín Fernández con letrado Sra. Rebeca Bravo Arribas en consecuencia:

DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA OCTAVA DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO CONCERTADO POR LAS PARTES en fecha 20 de Diciembre de 2002. (Gastos a cargo del prestatario).

CONDENO A 'BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.', conforme al art. 1303 del C.C . en su actual interpretación dada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de diciembre de 2.016, A LA ÍNTEGRA RESTITUCIÓN A LOS PRESTATARIOS DE LA CANTIDAD DE 164,05 € COBRADA INDEBIDAMENTE, CON MÁS LOS INTERESES CORRESPONDIENTES.

Sin condena en costas procesales a la parte demandada', se alzan las partes apelantes alegando, básicamente y en esencia, como motivos de sus respectivos Recursos, los siguientes: la demandada, Banco Santander, S.A., en primer término, la Falta de Legitimación Pasiva de la entidad demandada dado que no había sido parte del negocio jurídico objeto de la controversia, encontrándose inserta la cláusula impugnada en una Escritura de Compraventa con Subrogación; en segundo lugar, que la Sentencia recurrida no fija la cuantía del Procedimiento de conformidad con el artículo 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; en tercer lugar, error en la Sentencia recurrida cuando declara nula la cláusula de atribución de Gastos a la parte prestataria (Octava) en lo relativo a la imputación al prestatario de los gastos de Notaría y Registro; en cuarto lugar (y subsidiariamente al motivo Tercero), la incorrecta valoración de la prueba practicada por la Sentencia recurrida en cuanto a la restitución de las cantidades abonadas por la parte actora en concepto de gastos de Notaría y Registro, aun cuando se aceptase la declaración de nulidad de las cláusulas de atribución de gastos a la parte prestataria (Octava); y, por último (y subsidiariamente a los motivos Tercero y Cuarto), la incorrecta aplicación por la Sentencia recurrida del artículo 1.303 del Código Civil, y la improcedencia del pago de los intereses legales como consecuencia de la devolución de las cantidades abonadas; y los demandantes, D. Benigno y Dª. Leocadia, como único motivo, la infracción de precepto legal por indebida aplicación del apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por inaplicación del apartado 1 del mismo precepto legal. Las partes apelantes, en su condición de apeladas, se han opuesto, respectivamente, al Recurso de Apelación interpuesto de contrario, solicitando su desestimación.

Con carácter previo, debemos indicar que, aun cuando la parte demandada apelante (entidad financiera Banco Santander, S.A.-) articula el Recurso de Apelación interpuesto a su instancia a través de cinco motivos distintos, en principio, y convenientemente separados, en realidad los motivos Tercero, Cuarto y Quinto convergen en uno solo dada la estrecha relación existente entre los mismos, determinante de la problemática relativa a la validez o nulidad (y sus efectos) de la cláusula financiera de la Escritura Pública de Compraventa con Subrogación de Hipoteca, de fecha 20 de Diciembre de 2.002, de atribución de los Gastos a la parte prestataria (Octava); por lo que dichos tres motivos, si bien con la necesaria sistemática, merecerán, en la presente Resolución, un examen conjunto y unitario.

SEGUNDO.-Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, constituida por Banco Santander, S.A.-Centrado el indicado Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la Falta de Legitimación Pasiva de la entidad demandada dado que no había sido parte del negocio jurídico objeto de la controversia, encontrándose inserta la cláusula impugnada en una Escritura de Compraventa con Subrogación de Hipoteca. El motivo resulta radicalmente inadmisible en la medida en que confronta abiertamente con el posicionamiento jurídico (material y procesal) que viene manteniendo este Tribunal respecto de la legitimación, tanto activa (de los adquirentes o compradores que, en contratos de compraventa, se subrogan en el préstamo hipotecario a promotor), como pasiva (de la entidad financiera demandada a cuyo favor se constituye el préstamo a promotor en el que, posteriormente, se subrogan los adquirentes o compradores). De la misma manera que los adquirentes de los inmuebles se subrogan en el préstamo a promotor; es decir, se sitúan frente a la entidad financiera a cuyo favor se constituyó la garantía en la misma posición que el deudor, la entidad financiera ostenta frente a los adquirentes los mismos derechos que los que ostentaba frente al promotor. Resulta inverosímil aseverar que la entidad financiera desconocía la subrogación, dado que es una operación comercial habitual en el sector inmobiliario de compraventas de viviendas, pudiendo afirmarse -incluso- que no solo la conocía, sino que la consintió; y, hasta el extremo ello es así, que Banco Santander Central Hispano, S.A. (hoy, Banco Santander, S.A.) intervino en el otorgamiento de la Escritura Púbica, consintiendo expresamente la subrogación (estipulación Novena). Además, en la respuesta a la reclamación extrajudicial que efectuó el prestatario a la entidad financiera (documento número 6 de la Demanda), ninguna referencia se hizo a una supuesta falta de legitimación pasiva para rechazar la expresada reclamación. Y, finalmente, en el Escrito de Contestación a la Demanda, la parte demandada no alegó la Falta de Legitimación Pasiva de la entidad demandada; la que, en consecuencia, se conforma como un hecho nuevo, no invocado en debida forma en el momento procesal oportuno de la primera instancia (es decir, en el Escrito de Contestación a la Demanda), que no fue objeto de efectiva y real contradicción en la instancia, y que, por tanto, resulta de imposible examen en esta segunda instancia.

TERCERO.-El segundo de los motivos del Recurso de Apelación acusa que la Sentencia recurrida no fija la cuantía del Procedimiento con infracción del artículo 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; motivo que -ya puede adelantarse (como ha significado este Tribunal en Procesos como el presente donde se ha alegado el mismo motivo)- resulta radicalmente inadmisible. Dicha inadmisibilidad del motivo encuentra su fundamento en que no es la segunda instancia el momento procesal hábil y adecuado conforme al cual hubiera de determinarse el valor de la Demanda y, por tanto, la cuantía del Proceso, cuando tal problemática no se suscitó -en debida forma- en la instancia (es insuficiente, a este efecto, la alegación que, sobre la cuantía del Proceso, se efectuó en el Escrito de Contestación a la Demanda) y -desde luego- no lo fue -ni podía serlo- en la Sentencia que es objeto de impugnación-. Es el Incidente sobre la cuantía que explícitamente contempla la Ley de Enjuiciamiento Civil ( artículo 254 y 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) la sede en la cual debe dirimirse esta cuestión, si la parte hoy apelante consideraba que la cuantía fijada en la Demanda, y admitida por el Juzgado de instancia sin impugnación de parte interesada, no debía considerarse como indeterminada o debía fijarse en un importe líquido y determinado. En consecuencia, no es la Sentencia que se pronuncia en la segunda instancia (resolutoria del Recurso de Apelación) la Resolución Judicial que debe fijar la cuantía del Proceso y, por tanto, no puede este Tribunal resolver una problemática (procesal, más que sustantiva) que no fue objeto de controversia formal en la instancia; ni -en el supuesto que examinamos- la cuantía del Proceso (interés económico de la Demanda) constituye factor alguno determinante del Juicio que hubiera de seguirse. Finalmente, si -como viene a exponer la parte demandada apelante en el Escrito de Interposición de su Recurso de Apelación- la relevancia de la cuantía del Proceso lo es a los efectos de una hipotética imposición de las costas causadas en el presente procedimiento, las alegaciones que, en tal sentido, interesen a la indicada parte poner de manifiesto deberán residenciarse en el Incidente de Tasación de Costas que, en su caso, pudiera seguirse, pero no con motivo del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto y que, ahora, se decide.

CUARTO.-En el tercero de los motivos del Recurso de Apelación que ahora se examina (en sus tres vertientes -motivos Tercero, Cuarto y Quinto-) se esgrime la validez de la cláusula de atribución de Gastos a la parte prestataria en lo relativo a la imputación al prestatario de los gastos de Notaría y Registro de la Escritura Pública de Compraventa con Subrogación de Hipoteca de fecha 20 de Diciembre de 2.002 (que comprende, en esencia -y en extracto-, las siguientes vertientes: de la impugnación de la declaración de nulidad por abusividad de la referida cláusula; de la improcedencia de la repercusión a la demandada de los gastos de Notaría, de la improcedencia de la repercusión a la demandada de los gastos de Registro (o de la inscripción registral) y de la impugnación de la estimación de la condena a abonar cantidades por imposibilidad de reintegro de prestaciones ex artículo 1.303 del Código Civil).

El motivo no puede acogerse dado que el Juzgado de instancia, en la Sentencia recurrida, ha aplicado correctamente la Doctrina Jurisprudencial -que a continuación se expondrá- establecida por el Tribunal Supremo en cuanto a la distribución de los Gastos de formalización de préstamos con garantía hipotecaria. Conviene añadir, no obstante, que la Estipulación Financiera de atribución de Gastos a la parte prestataria de la Escritura Pública de Compraventa con Subrogación de Hipoteca de fecha 20 de Diciembre de 2.002 es nula -por abusiva-, de tal suerte que la parte prestataria puede ejercitar la acción de nulidad, junto con sus consecuencias, en cualquier momento en tanto la acción no se encuentre perjudicada; y, en este caso, no lo está, sin que conste la existencia de actos propios de los prestatarios demostrativos (con las exigencias establecidas por el Tribunal Supremo) en cuanto a la admisión -ni expresa, ni tácita ni presunta- (sin posibilidad de reclamación a futuro -a modo de renuncia a la acción-) de la legitimidad y asentimiento a la satisfacción de tales gastos. Y, por otro lado, resulta incuestionable la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil con los efectos explicitados por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida; esto es, la declaración de nulidad de la referida Estipulación habilita la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil y la retrocesión de las prestaciones en los términos acordados (distribución de los gastos entre las partes contratantes). Dicha estipulación ha sido redactada a instancia de la entidad financiera demandada, quien por tanto ha impuesto a los prestatarios una obligación que se ha revelado nula por abusiva; luego, no cabe apelar a que el abono de los gastos se ha efectuado a un tercero para rechazar la devolución que indudablemente afecta a quien unilateralmente ha impuesto esa cláusula financiera. Es decir, si la entidad financiera demandada incluye a su instancia en la Escritura Pública una estipulación nula que obliga al prestatario al desembolso de unos gastos como consecuencia de tal estipulación, una vez declarada su nulidad por abusiva, es la parte predisponente quien tiene que asumir las consecuencias de tal declaración de nulidad en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil.

Consiguientemente, aun cuando las expresadas estipulaciones adolecen de nulidad, debe acordarse (como así ha realizado el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida) la distribución de los gastos ocasionados por el otorgamiento de la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario conforme ha establecido el Tribunal Supremo en la Doctrina Jurisprudencial que, a continuación, se significará.

QUINTO.-El posicionamiento actual del Tribunal Supremo ha quedado determinado en la Doctrina Jurisprudencial establecida en las siguientes Sentencias de Pleno de la Sala Civil: Sentencia 44/2.019, de fecha 23 de Enero de 2.019 (Recurso de Casación 2.982/2.018), Ponente Excmo. Sr. Sarazá Jimena; Sentencia 46/2.019, de fecha 23 de Enero de 2.019 (Recurso de Casación 2.128/2.017), Ponente Excmo. Sr. Vela Torres; Sentencia 47/2.019, de fecha 23 de Enero de 2.019 (Recurso de Casación 4.912/2.017), Ponente Excmo. Sr. Vela Torres; Sentencia 48/2.019, de fecha 23 de Enero de 2.019 (Recurso de Casación 5.025/2.017), Ponente Excmo. Sr. Vela Torres, y Sentencia 49/2.019, de fecha 23 de Enero de 2.019 (Recurso de Casación 5.298/2.017), Ponente Excmo. Sr. Vela Torres.

Y la Doctrina Jurisprudencial que las expresadas Resoluciones establecen se resume y concreta, tal y como ha establecido la Nota publicada por el Area Civil del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, de fecha 24 de Enero de 2.019, en las siguientes consideraciones, que citamos en términos literales: 'DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE CLÁUSULAS ABUSIVAS: COMISIÓN DE APERTURA, IMPUESTOS DE ACTOS JURIDICOS DOCUMENTADOS, ARANCELES DE NOTARIO Y REGISTRADOR Y GASTOS DE GESTORÍA. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado varias sentencias fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado. En primer lugar, analiza la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura. Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

En segundo lugar, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre. 1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. 2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A- Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D- Gastos de gestoría. También se impone el pago por mitad de los mismos'.

SEXTO.-Sobre la alegación relativa a error en el cálculo de los intereses legales, solicitando la parte demandada apelante que los intereses se computen desde la interpelación judicial (o, en su caso, desde la reclamación extrajudicial), pero no desde la fecha de pago de cada uno de los gastos, esta vertiente del motivo no resulta admisible por cuanto que la determinación de que el devengo de los intereses sobre las cantidades reclamadas se fije en la fecha en la que fueron pagadas es consecuencia de la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil, siendo correcta, en consecuencia, la decisión adoptada, en tal sentido, por el Juzgado de instancia en la Sentencia impugnada. Conviene reiterar en esta sede -como ya se ha significado- que la devolución del importe de los gastos a costa de la entidad financiera demandada obedece a la declaración de nulidad, por abusiva, de la Estipulación Financiera relativa a Gastos a cargo de la parte prestataria, impuesta por la entidad demandada, estableciendo tal obligación; de tal modo que la eliminación de la cláusula y su expulsión del contrato determina la retrocesión de las prestaciones (que incluye, expresamente, los intereses), conforme a lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil; de modo tal que, si la entidad financiera demandada no hubiera introducido tales cláusulas financieras en el contrato, en las condiciones indicadas de abusividad determinante de su nulidad, la demandante no habría abonado las cantidades que han sido objeto de reclamación. En este sentido, declarada la nulidad de la cláusula, el Tribunal de lo Civil viene obligado a sancionar, exclusivamente, las consecuencias civiles de tal declaración de nulidad, al margen o con independencia de cualquier otra consideración; y tales consecuencias -como se ha dicho- es la restitución recíproca de las prestaciones (incluidos los intereses) en estricta aplicación del artículo 1.303 del Código Civil.

SEPTIMO.-Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, constituida por D. Benigno y por Dª. Leocadia.- Como único motivo del expresado Recurso de Apelación, la parte demandante esgrime la infracción de precepto legal por indebida aplicación del apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por inaplicación del apartado 1 del mismo precepto legal, en cuanto al pronunciamiento de la Sentencia por en que no se imponen a ninguna de las partes las costas de la primera instancia; postulando la parte apelante, en este sentido y en términos resumidos, que la Demanda debería considerarse sustancialmente estimada, no estimada parcialmente, con la consiguiente imposición de las costas a la parte demandada.

El Juzgado de instancia, en la Sentencia recurrida, ha estimado parcialmente la Demanda y no ha impuesto las costas de la primera instancia ninguna de las partes en aplicación del apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; decisión que se corresponde con el criterio que viene manteniendo este Tribunal en un posicionamiento jurídico que ha sido acuñado desde la Doctrina Jurisprudencial que ha quedado establecida y determinada por el Tribunal Supremo en las Sentencias de Pleno de la Sala Civil: Sentencia 44/2.019, de fecha 23 de Enero de 2.019 (Recurso de Casación 2.982/2.018), Ponente Excmo. Sr. Sarazá Jimena; Sentencia 46/2.019, de fecha 23 de Enero de 2.019 (Recurso de Casación 2.128/2.017), Ponente Excmo. Sr. Vela Torres; Sentencia 47/2.019, de fecha 23 de Enero de 2.019 (Recurso de Casación 4.912/2.017), Ponente Excmo. Sr. Vela Torres; Sentencia 48/2.019, de fecha 23 de Enero de 2.019 (Recurso de Casación 5.025/2.017), Ponente Excmo. Sr. Vela Torres, y Sentencia 49/2.019, de fecha 23 de Enero de 2.019 (Recurso de Casación 5.298/2.017), Ponente Excmo. Sr. Vela Torres, a la que se hizo expresa referencia con anterioridad, con motivo del examen del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por la parte demandada.

OCTAVO.-De este modo, la pretensión que se dilucida en el único motivo del Recurso de Apelación que sido interpuesto por la parte actora ya ha sido examinada por este Tribunal en supuestos similares al presente donde hemos justificado la procedencia de la aplicación del apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por consiguiente, el pronunciamiento referente a la no imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes por estimación parcial de la Demanda.

Y, en este sentido, debemos significar que, en el Auto de Aclaración de fecha 8 de Febrero de 2.019, de la Sentencia 49/2.019, de 28 de Enero, dictada por este Tribunal en el Rollo de Apelación 290/2.018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario 358/2.017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Cáceres, ya se pronunció este Tribunal sobre la justificación del pronunciamiento sobre la condena en las costas de la primera instancia (no imposición a ninguna de las partes en aplicación del apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que ha de ser ratificado en esta sede recursiva, manteniendo la Fundamentación Jurídica que, entonces, sostuvimos y, ahora, ratificamos. Y así, entre otros particulares, en el Auto de Aclaración de este Tribunal de fecha 8 de Febrero de 2.019, indicábamos -y es cita literal- los siguientes extremos: ' Esta Audiencia Provincial, desde su primera sentencia de fecha 13 de septiembre de 2.017, venía declarando la nulidad por abusiva de la cláusula que impone todos los gastos al prestatario, con la obligación de las entidades bancarias de restituir la totalidad de los pagos efectuados al amparo de una cláusula nula de pleno derecho.

Posteriormente, las SSTS de 15 de marzo de 2018 , fijaron una doctrina sobre el pago del ITPAJD, atribuyendo al prestatario el pago de referido impuesto, adaptando esta Audiencia Provincial su criterio a la nueva doctrina del TS. Finalmente, y en tercer lugar, las sentencias de Pleno de la Sala Civil, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , fijan la doctrina jurisprudencial sobre cláusula abusivas; comisión de apertura, IAJD, Aranceles de Notario y Registrador y gastos de Gestoría, en la forma que hemos visto.

Ciertamente, en aplicación de dicha doctrina, la suma de 2.154,27 euros, reclamada en la demanda quedará reducida, de forma aproximada, a un tercio de la misma, por lo que, no existe duda, de que la demanda se estima parcialmente, de ahí, que, de conformidad con el Art. 394 LEC , la sentencia dictada en este recurso, no imponga las costas de la instancia a ninguna de las partes.

Para ello no son necesarios mayores argumentos, que los expresados en el F.J. CUARTO, 'De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes al estimarse en parte la demanda y el recurso'.

En segundo lugar, dice la parte apelada que también solicitó: 'la cuantía inferior que estime Su Señoría', y ello supone, en todo caso, una estimación íntegra de la demanda. Sin embargo, olvida que estamos en el proceso civil, que se rige por los principios dispositivo y de justicia rogada, correspondiendo a la parte solicitar una cantidad concreta y determinada, no siendo válida la fórmula de 'la cuantía inferior que estime Su Señoría', pues el Art. 219 LEC , obliga a la parte a cuantificar exactamente su importe.

Es más, también establece dicho precepto que, 'cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago'.

En tercer lugar, tampoco podemos aplicar la doctrina de la estimación sustancial de la demanda, como veníamos haciendo antes de la última jurisprudencia del TS, porque ahora, tras las SS de Pleno 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , como decíamos, la cantidad reclamada en la demanda va a quedar reducida, de forma aproximada, a un tercio de la misma, por lo que, no existe duda, de que la demanda se estima parcialmente, al no concurrir los requisitos necesarios para poder apreciar la estimación sustancial.

Finalmente, nótese que las sentencia citadas del Pleno del TS, casan la sentencia de la Audiencia Provincial y confirman la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que no impone las costas de la instancia a ninguna de las partes. Tampoco impone las costas del recurso de casación. El TS en ningún momento se ha planteado una eventual estimación sustancial'.

Pero es que, además, después de la Doctrina Jurisprudencial más reciente del Tribunal Supremo, forzosamente ha de reconocerse que el supuesto examinado era susceptible de presentar dudas jurídico-interpretativas, serias y razonables ( artículo 394. 1, párrafo primero, inciso final de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que exige que las costas causadas en la primera instancia no se impongan especialmente a ninguna de las partes.

NOVENO.-Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación de los Recursos de Apelación interpuestos y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

DECIMO.-Desestimándose los Recursos de Apelación interpuestos y, de conformidad con lo establecido en el apartado 1 del artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a las partes apelantes las costas causadas por sus respectivos Recursos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando los Recursos de Apelación interpuestos, respectivamente, por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., y por la representación procesal de D. Benigno y de Dª. Leocadia, contra la Sentencia 352/2.019, de uno de Marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco Bis de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1.120/2.018, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla indicada Resolución, con imposición a las partes apelantes de las costas causadas por sus respectivos Recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.