Sentencia CIVIL Nº 632/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 95/2020 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm. ................................ 95/2020.-

Juzg. 1ª Inst. Núm................5 de DIRECCION001.-

J. Divorcio Contencioso Núm... 468/2018.-

SENTENCIA NÚM. 632

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN

En la Ciudad de Toledo, a ocho de julio de dos mil veinte.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 95/2020, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de DIRECCION001, en el juicio núm. 468/2018, sobre divorcio contencioso,en el que han actuado, como apelante DOÑA María Milagros, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Garcia de la Torre Soto y defendida por la Letrado Sra. López Jarillo; y como apelado, DON Romulo representado por el Procurador de los Tribunales Sr. González Ledesma, y el MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Buceta Miller, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de DIRECCION001, con fecha 20 de mayo de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'ESTIMAR la demanda de divorcio presentada por Dº Romulo frente a Dª María Milagros y, en consecuencia, se decreta el DIVORCIO del matrimonio contraído por los mencionados consortes y la DISOLUCIÓN del mismo, con los efectos legales inherentes a tal declaración, entre ellos

la disolución del régimen económico matrimonial y acordando las siguientes medidas:

La patria potestad y el régimen de guarda y custodia respecto a las menores Agueda y Carla serán compartidos por ambos progenitores.

El reparto del tiempo se hará, en principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el viernes, en el que el progenitor que ostenta la custodia dejará a las menores en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor desde la tarde del viernes, y así sucesivamente de forma alterna.

En el caso de que los días inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana sean festivos, corresponderá la totalidad del puente al progenitor que ostente la guarda el fin de semana.

En cada semana, el progenitor no custodio tendrá derecho a estar con las menores una tarde que, en defecto de acuerdo, será la de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21 horas en que serán devueltos al domicilio del progenitor custodio.

Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre y los impares, la madre.

Ambos progenitores ejercerán la guarda y custodia y satisfarán directamente los alimentos de las menores en su propio domicilio, abonando los gastos extraordinarios y las cargas de la extinta sociedad por mitad.

El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000, NUM000 de DIRECCION000 se atribuye a la madre durante los seis meses siguientes a la presente resolución, transcurrido el cual deberá abandonarlo, correspondiendo en lo sucesivo su uso al actor.

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por DOÑA María Milagros, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia del juzgado de instancia que acordó la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio, extremo que no se recurre, estableciendo un régimen de custodia compartida de las dos hijas del matrimonio, que residirían semanalmente con cada progenitor cambiando ellas al domicilio de aquellos los viernes de cada semana; adjudicación del uso de la vivienda familiar al marido, propietario de la misma, una vez transcurridos seis meses desde el dictado de la sentencia de instancia; no establecimiento de pensión compensatoria ni de alimentos a favor de las hijas, debiendo cada progenitor atender a los gastos de alimentación y mantenimiento de las mismas en los periodos en que estuvieran con cada uno de ellos y los extraordinarios por mitad.

Recurre la esposa el establecimiento de la custodia compartida, la atribución del domicilio y la falta de pensión de alimentos, alegando que con carácter previo a la interposición de la demanda de divorcio contencioso por el esposo, se inició por ambos un procedimiento de mutuo acuerdo en el que se suscribió un convenio regulador en condiciones completamente diferentes a las aprobadas por la sentencia, el cual no llegó a ser ratificado por el esposo, que tras desistir de aquel presentó la demanda que nos ocupa.

En efecto consta en los autos la propuesta de convenio regulador que ambos cónyuges acompañaron a la solicitud de divorcio contencioso que el marido no llegó a ratificar, en la que se atribuyó el uso y disfrute del domicilio familiar a la Sra. María Milagros, así como del ajuar doméstico y mobiliario existente en él, haciéndose cargo del pago de los suministros vinculados al mismo y del seguro del Hogar, fijando a partir de la firma del convenio el Sr. Romulo su residencia en DIRECCION000 (Toledo), CALLE001, número NUM001.

En la estipulación tercera, aunque no se dice de forma expresa, se atribuye implícitamente la guarda y custodia de las hijas a la madre, pues se habla exclusivamente del régimen de visitas, comunicaciones y estancias a favor del padre, que a falta de pacto sería tres fines de semana al mes, de viernes a domingo, más un día entresemana que sería el miércoles desde la salida del colegio al jueves a la entrada al mismo, con pernocta por tanto con el padre y por último mitad de vacaciones con las concreciones y detalle que constan en el convenio.

En la estipulación quinta se estableció a cargo del padre una pensión de alimentos de 200 € mensuales para cada una de las hijas hasta su independencia económica, revalorizables conforme al IPC, señalando incluso la cuenta corriente de ingreso; los gastos extraordinarios serían por mitad.

Se reseñan por último los diferentes préstamos personales e hipotecarios pendientes de abono por el matrimonio asumiendo el esposo el pago de los mismos (más bien anticipo en el pago) reconociendo la esposa la deuda que dichos pagos le genera a favor del marido, quien podrá repetir contra ella las sumas que le corresponden una vez satisfechos en su conjunto o a la fecha de liquidación de cada uno de ellos.

SEGUNDO:Decíamos en nuestra reciente sentencia de 19 de febrero de 2020 acerca de la eficacia del convenio regulador no ratificado judicialmente que es abundante la jurisprudencia al respecto, y así se pronuncia la STS de 7 de noviembre de 2018 recogiendo otras muchas anteriores, 'Validez del convenio regulador no ratificado por los cónyuges:

1.- La sentencia 572/2015, de 19 de octubre , afirma que la autonomía de la voluntad de los cónyuges despliega su eficacia en muchas ocasiones a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal.

Cita la sentencia de 24 de junio de 2015 rec. 2392/2013 , que expone, en justificación de esa doctrina, que 'en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán '.

Las anteriores sentencias traen causa de una doctrina, plenamente consolidada en la jurisprudencia de la sala, sobre la eficacia de los convenios entre los cónyuges.

Fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997, que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: 'en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC.'.

2.- Dentro de los convenios se ha venido distinguiendo entre acuerdos entre cónyuges en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial ( sentencia 116/2002, de 15 de febrero ) o en previsión de posibles rupturas ( sentencia 217/2011, de 31 de marzo ) y acuerdos transaccionales posteriores al convenio regulador, pero todos ellos sin llegar a ser aprobados judicialmente.

Independientemente de tales acuerdos existen, como recoge la citada sentencia de 22 de abril de 1997 , los que consisten en el convenio regulador aprobado judicialmente.

3.- Las declaraciones jurisprudenciales son clarificadoras al respecto.

La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que 'en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 de abril de 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad sustantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998 ), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial.'

La sentencia 217/2011, de 31 de marzo , reconoce, con antecedentes jurisprudenciales, que los cónyuges, en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera de convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez ( STS de 17 de octubre de 2007 ). (.....)

Reitera esa doctrina la sentencia 1 183/1998, de 21 de diciembre , que reconoce que en aquellas cuestiones afectadas por la separación o el divorcio que no sean indisponibles, como son las económicas o patrimoniales entre los cónyuges, los convenios que se establezcan tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el art. 1261 , siendo la aprobación judicial que establece el art. 90 CC un requisito o conditio iuris de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia'.

Pues bien, en el caso presente nos encontramos con un convenio aportado al juzgado y suscrito por tanto por ambos cónyuges que no se llega a ratificar por el esposo, según dice porque no se ajustaba a lo que realmente quería el mismo, no solo porque la Sra María Milagros hubiera rehecho su vida con otra persona sino por parecerle desproporcionado el contenido del mismo ya que las hijas pasaban más tiempo con él que con ella por razones de trabajo y la vivienda era un bien privativo suyo.

El convenio se firma en julio de 2017, en septiembre la nueva pareja de la Srs María Milagros se traslada a vivir a la que fue vivienda familiar y la demanda contenciosa se presenta en junio de 2018, once meses después.

Se trata por tanto de determinar si se ha producido un cambio tan sustancial de las circunstancias que el negocio jurídico de derecho de familia en que consistió el convenio ha perdido su validez, porque como añade la sentencia antes citada de 7 de noviembre de 2018, ' una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, -el convenio- la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC , bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio.

Pues bien, para la Sala, teniendo en cuenta que lo pactado en convenio es prácticamente una custodia compartida, ya que las hijas permanecerían con el padre tres fines de semana al mes, de viernes a domingo, que de hecho se venía ampliando hasta el lunes a la entrada del colegio, más un día entresemana, el miércoles desde la salida del colegio al jueves a la entrada al mismo, con pernocta por tanto también con el padre, está justificada plenamente el cambio de opinión del padre, porque no se puede olvidar que la vivienda es propiedad privativa suya, y en los casos de custodia compartida existe ya una amplísima doctrina jurisprudencial (última STS recientísima de 12 de junio de 2020 con cita de la de 20 de febrero de 2018) que establece:

'1.ª) El art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor (modificado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio) declara que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

'El mismo artículo establece a continuación que, a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta, entre otros criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, la satisfacción de las necesidades básicas del menor, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas [art. 2.2.a)].

'Añade, finalmente el art. 2.4 que: 'En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados'.

'2.ª) El art. 96 CC establece los criterios que debe tener en cuenta el juez para atribuir el uso de la vivienda y ajuar familiar en caso de que no exista acuerdo de los progenitores o que el acuerdo no supere el control de lesividad a que se refiere el art. 90.2 CC.

'Pero el art. 96 no contempla el caso de que se haya acordado la custodia compartida. En ausencia de una previsión legal, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96 CC , dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, 'el Juez resolverá lo procedente'.

'De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.

'Pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda'.

En el caso presente como decimos, la vivienda es propiedad del marido y bajo la apariencia de una custodia exclusiva de la madre con amplísimo régimen de visitas a favor del padre que prácticamente es una verdadera custodia compartida, sería ella quien ocuparía la vivienda de aquel con su nueva pareja sin limitación temporal alguna. Es por ello que la Sala en este caso considera que no existiendo óbice alguno a la custodia compartida según se puso de manifiesto en el procedimiento, hasta el punto de que la propia madre no fue capaz de concretar a preguntas el juez las razones por las que se oponía a la misma (claramente para nosotros porque perdería el derecho a usar la vivienda), la misma debe ser acordada, con la consecuencia relativa al uso de la vivienda que ha quedado expuesta, siendo por tanto confirmada la sentencia en ese apartado.

TERCERO:Restaría por examinar el establecimiento de una posible pensión de alimentos a cargo del padre en favor de las hijas, a lo que no es óbice alguno el establecimiento de la custodia compartida cuando como en este caso ocurre existe una desproporción entre los ingresos de uno y otro progenitor, y teniendo en cuenta que en el convenio no ratificado se estableció una pensión de 200 € a cada hija con un régimen de custodia y visitas como vimos muy similar a una custodia compartida y con atribución de la vivienda a la madre, el hecho de acordar formalmente la misma no justifica que esa necesidad de alimentos haya desaparecido, pues tan necesitadas estaban las hijas cuando se pactó que pasaran con el padre tres fines de semana al mes y todos los miércoles con pernocta, como ahora en que se establece una custodia compartida y el uso de la vivienda se atribuye al padre, con lo que la madre una vez atendida su necesidad de vivienda, queda en una situación económica que difícilmente le va a permitir alimentar a las hijas por si sola el tiempo que pasen con ella.

Por tanto, consideramos que el padre debe abonar la pensión de alimentos pactada en el convenio no ratificado, de 200 € mensuales para cada una de las hijas hasta su independencia económica, revalorizables conforme al IPC; los gastos extraordinarios serían por mitad.

CUARTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas proce sales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DOÑA María Milagros, debemos REVOCAR PARCIALMENTE LA SENTENCIAdictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de DIRECCION001, con fecha 20 de mayo de 2019, en el procedimiento núm. 468/2018, de que dimana este rollo, en la medida que establece que ' Ambos progenitores ejercerán la guarda y custodia y satisfarán directamente los alimentos de las menores en su propio domicilio, abonando los gastos extraordinarios y las cargas de la extinta sociedad por mitad', la cual se revoca y se sustituye por la siguiente: 'Ambos progenitores ejercerán la guarda y custodia compartida, estableciendo una pensión de alimentos a cargo del padre en favor de cada una de sus hijas de 200 € mensuales, pagaderos a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y revalorizables conforme al IPC ,abonando los gastos extraordinarios y las cargas de la extinta sociedad por mitad', confirmándola en todo lo restante, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Emilio Buceta Miller, en audiencia pública. Doy fe. -