Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1487-CL1285/20
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 5260/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5.BIS
SENTENCIA NÚM. 632/21
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco-José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 5260/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos de apelación entablados, de un lado, por la parte demandada, UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, representada por el Procurador Don José Luis Córdoba Almela, con la dirección de la Letrada Doña Elena Valero Galaz y; de otra parte, la actora, Doña Bárbara, representada por la Procuradora Doña Rita Ripoll Poveda, con la dirección de la Letrada Doña Milagros Moratalla Salido.
Antecedentes
PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 5260/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha quince de abril de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DECLARAR y DECLARO la falta de competencia objetiva de este tribunal para conocer de la demanda presentada por DÑA. Bárbara representados por el Procurador de los Tribunales el señor RIPOLL POVEDA, contra UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A, en relación a la pretendida nulidad por abusivas y faltas de transparencia de las cláusulas incluidas en el préstamo personal que las partes litigantes suscribieron en fecha 30/04/2004. Siendo competente para su conocimiento el Juzgado de Primera Instancia que por turno le corresponda del Partido Judicial del domicilio de la actora.
Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por DÑA. Bárbara representada por el Procurador de los Tribunales el señor RIPOLL POVEDA, contra UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS, por falta de transparencia, el índice que se estableció para el cálculo de interés ordinario o remuneratorio que se tenía que abonar, concretamente, el denominado Tipo Medio de los Préstamos Hipotecarios a más de tres años de Cajas de Ahorro, conocido como IRPH, así como, el índice sustitutivo que se acordó en defecto del anterior IRPH Entidades, así como, la relativa a la determinación de interés ordinario conforme al año comercial, (cláusula 3ª.3), y por abusivas, la cláusula de imposición de gastos y tributos a la parte prestataria, (cláusula 5ª), la de intereses moratorios, (cláusula 6ª.A), la de vencimiento anticipado, (cláusula 6ª.B), la de renuncia a la notificación de la cesión del préstamo hipotecario por la parte prestamista, (cláusula 12ª), y la relativa a la obligatoriedad de suscripción de seguro de crédito pero únicamente en cuanto a la imposibilidad de la parte prestataria de elegir libremente la entidad aseguradora que preste dicha cobertura, (cláusula 4ª), que se incluyó en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30/04/2004, y en lógica consecuencia, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada a que firme que sea la presente resolución, abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON NUEVE CENTIMOS, (443,09 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento correspondiente de esta resolución ello en relación a la cláusula de gastos, y a que restituya la cantidad de ONCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS, (11.992,47 euros), por los importes indebidamente abonados por aplicación de los índices declarados nulos, ello sin perjuicio de quedar referenciado el mismo al índice usual Euribor. Igualmente, DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO los restantes pedimentos deducidos por la parte actora. Todo ello sin imposición de las costas a ninguna de las partes litigantes. '
SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpusieron por las partes sendos recursos y, tras tenerlos por interpuestos, se dio traslado de cada uno de ellos a la parte adversa, presentando cada una de ellas su respectivo escrito de oposición.
Seguidamente, tras emplazar a las partes, se remitieron los autos a esta Sección donde fue formado el Rollo número 1487-CL1285/20 en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día diecinueve de mayo, en el que tuvo lugar.
TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.
Fundamentos
PRIMERO.-Las dos partes han formulado sendos recursos de apelación:
La parte demandada impugna la declaración de nulidad de la cláusula tercera.bis de la escritura de préstamo hipotecario otorgado el día 30 de abril de 2004 en cuanto fija como índice de referencia del tipo de interés variable el conocido como IRPH-Cajas y, como sustitutivo, el IRPH-Entidades y la consiguiente condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por este concepto.
La parte actora fundamenta su recurso de apelación en las siguientes alegaciones:
i) competencia objetiva del Juzgado de instancia para conocer de la pretensión de declaración de nulidad de cláusula abusivas contenidas en el préstamo personal suscrito el día 30 de abril de 2004 (documento número 3 de la demanda);
ii) condena a la restitución de las cantidades actualizadas indebidamente abonadas tras la declaración de nulidad del índice de referencia IRPH;
iii) declaración de nulidad de la comisión de apertura inserta en la cláusula financiera cuarta de la misma escritura de préstamo hipotecario y condena a la restitución de 1.564,20.- €;
iv) condena a la restitución de los gastos de cancelación de una hipoteca anterior;
v) declaración de nulidad de la suscripción del seguro de crédito y condena a la restitución de la prima abonada por importe de 1.156,65.- €;
vi) imposición a la entidad demandada de las costas causadas en la instancia.
SEGUNDO.- Recurso de apelación deducido por la entidad demandada.
Esta Sala ya ha formado criterio sobre la transparencia y abusividad de la llamada cláusula IRPH después de la STJUE de 3 de marzo de 2020, plenamente coincidente con el después adoptado por las SSTS del Pleno de la Sala Primera de 12 de noviembre de 2020, por lo que nos limitaremos a reproducir los mismos razonamientos aplicados al presente caso.
En primer lugar, haremos referencia a los aspectos más destacados de las SSTS de 12 de noviembre de 2020.
El Pleno analiza la STJUE de 3 de marzo de 2020 y constata que la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, que dio lugar a dicha Sentencia, trasladó erróneamente el sentido de la jurisprudencia de la Sala Primera. A diferencia de lo que sostenía el Auto de planteamiento, la Sala siempre había mantenido tanto la contractualidad de la cláusula que establece el IRPH como índice de referencia del préstamo, como la necesidad de aplicar a dicha cláusula el control de transparencia. Por tanto, que el TJUE afirme que la cláusula en cuestión no está excluida de la Directiva 93/13 no supone que deba modificarse la jurisprudencia de la Sala, que era concorde con dicho pronunciamiento.
En el análisis de la repercusión de la sentencia del TJUE sobre el control de transparencia de las cláusulas en cuestión, el Pleno parte de que el TJUE ha considerado que la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, de modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH. Por ello, se pueden considerar excluidos de los parámetros de la transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales.
El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE es la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En caso de que la falta de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determine la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, tal falta de transparencia no determina necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
La Sala, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con los parámetros del TJUE, considera que el ofrecimiento por la entidad bancaria de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno Central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.
Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.
Por último, no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales y, de hecho, el Euribor, que es el índice cuya aplicación solicitan los prestatarios, se calcula por una entidad privada (EMMI) y en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones por la manipulación tanto del Euribor como del Libor.
TERCERO.-Seguidamente, abordamos las alegaciones del recurso que, en esencia, se basan en que procede declarar la validez de la cláusula IRPH porque supera el control de transparencia y, en cualquier caso, no es abusiva.
Hemos de partir de que la cláusula financiera que establece el IRPH como índice de referencia del interés variable del préstamo hipotecario tiene la naturaleza de condición general de la contratación, de modo que se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 dado que conforme a la normativa nacional vigente a la fecha del contrato -Circular 8/1990 del Banco de España y OM de 5 de mayo de 1994-, la definición del tipo de interés variable aplicable al préstamo no cabe considerarla como decisión impuesta por una norma legal por lo que, aun cuando se trataba de un índice oficial, su incorporación como índice de referencia en un contrato de préstamo no era consecuencia imperativa de una disposición legal sino de una decisión de los contratantes.
En consecuencia, la cláusula litigiosa que se refiere al objeto principal del contrato debe ser valorada con los parámetros de incorporación, claridad y comprensibilidad material, es decir, de transparencia con referencia tanto al control de inclusión (en su doble sentido, positivo del art. 7-a), y negativo del art. 5.5 y 7.b) LCGC) como a la transparencia material pero también, en su caso, de abusividad.
Aclarado el marco de examen procedente, examinaremos la cláusula atendidos esencialmente los criterios que resultan de la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia a cuyos efectos examinaremos, en primer lugar, la cláusula desde la perspectiva de la inclusión como condición general de la contratación, circunstancia no discutida en la Sentencia recurrida.
CUARTO.-Como ha dicho el Tribunal Supremo -Sentencia 314/2018, de 28 de mayo-, el control de inclusión tiene por concreto objeto ' comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato'. Y en el caso que nos ocupa es fácil alcanzar la conclusión de que la cláusula supera el control en el sentido del art. 7-a) LCGC (conocimiento por el adherente de las condiciones generales al tiempo de la celebración) porque si, como señala la STS 241/2013, de 9 mayo, para acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición, en el caso que nos ocupa no hay duda que el adherente tuvo efectivamente la posibilidad de conocer la cláusula desde el momento en que se incluye en la escritura pública formando parte de su contenido esencial.
Y supera también el control de inclusión en el sentido del art. 5.5 y 7.b) LCGC (relativo a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula) porque: primero, la cláusula es sencilla en su redacción; segundo, ese contenido está redactado bajo un título o epígrafe específico y expresivo de su contenido que está consignado en una escritura pública que documenta un contrato de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable en el que el precio lo constituye, precisamente, el pago de los intereses conforme a un determinado índice o indicador que define junto al diferencial, como todo consumidor medio de un contrato hipotecario conoce, la variabilidad en el precio del préstamo a interés variable; tercero, porque ese elemento definidor del precio se fija de modo tan sencillo como exige la propia naturaleza del contrato de que se trata, no habiendo razones para considerar que se haya incorporado a la cláusula un contenido más complejo que el necesario de lo que exige la índole del negocio jurídico de que se trata y; cuarto, porque desde un punto de vista estrictamente semántico de la redacción, la cláusula constituye un componente literario absolutamente comprensible.
QUINTO.-Por lo que hace al control de transparencia material, es decir, al examen de si el adherente pudo tener un conocimiento real de la cláusula en el sentido de que pudo con la información recibida prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas, lo primero que queremos resaltar es que en relación a los parámetros de transparencia a que se refiere el Tribunal de Justicia, no discrepa éste sustancialmente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo pues debemos recordar que nuestro Tribunal señala respecto del conocimiento del funcionamiento del índice que ' dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial. Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo', rechazando en cuanto a la información el validar todo conocimiento que se pueda tener de la evolución futura del índice porque 'un sesgo retrospectivo (que) no puede servir de pauta para el control de transparencia'.
Y decimos que no hay una discrepancia sustantiva con el contenido de la STJUE ut supraporque, de un lado, para el Tribunal de Justicia el examen de la transparencia de la cláusula pasa por el cumplimiento de determinados deberes de publicidad e información y; de otro lado, que la valoración y alcance de la información se realice conforme al criterio del consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
Definir al usuario bancario de un préstamo hipotecario como consumidor medio tiene sin duda una particular trascendencia. Y la tiene porque cuando en el contexto de un préstamo con garantía hipotecaria utiliza ese criterio, lo que se manifiesta es una determinada posición sobre el elevado grado de percepción del cliente bancario en relación al precio a sabiendas de que éste puede afectar de manera notoria, tanto por importe como por tiempo, a su economía, lo que a su vez justifica la información que se le debe para valorar las expectativas que influyen en la protección de sus intereses económicos.
De hecho, afirmar que el cliente bancario de este tipo de productos es el consumidor medio supone: primero, que hay un nexo medial entre la relevancia del producto que adquiere y el nivel de atención que presta, sin duda más elevado cuanto más relevancia tiene el producto; segundo lugar, su actitud se supone pro positiva para adquirir información porque es consciente de que la asunción de un préstamo a largo plazo puede producir efectos relevantes en su economía, razón por lo que se muestra más dispuesto a consultar las informaciones sobre los aspectos más relevantes que se encuentran definidos bien en los folletos informativos, bien en las normas legales; tercero, si este cliente es un consumidor medio y éste está 'normalmente informado', se está asociando la normalidad con el nivel de información o, lo que es lo mismo, de conocimientos, no porque el consumidor posea un determinado nivel académico o cultural sino porque cuenta con cierta experiencia y aptitud para interpretar la información que se le facilita sobre los productos y las condiciones en las que éstos se comercializan.
SEXTO.-Partiendo de lo anterior, y en lo que hace al ámbito objetivo de la información debida para determinar si ha habido transparencia, como refiere el Tribunal de Justicia son dos los criterios hábiles para llevar a cabo tal evaluación: primero, relativo al funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y; segundo, sobre las consecuencias económicas significativas de la cláusula sobre las obligaciones financieras, efectuaremos una valoración de los mismos proyectada sobre el caso desde de tales criterios.
Dice el TJUE en cuanto a lo primero:
'53 Por lo que respecta a una cláusula como la mencionada en el apartado 51 de la presente sentencia, que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del contrato, procede hacer constar, como observó el Abogado General en los puntos 122 y 123 de sus conclusiones, que es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %.'.
Y argumenta en cuanto lo segundo:
'54 También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.'.
Como se desprende de esos razonamientos, para el Tribunal de Justicia se cumple con los parámetros de transparencia cuando el consumidor medio queda informado tanto de la forma de cálculo de índice como del precio estimable, señalando respecto de lo primero que es información fácilmente 'asequible(s) a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado', con lo que, para el Tribunal de Justicia, el conocimiento que el consumidor debe tener sobre la definición y elementos del índice en tanto hay publicada una norma en un boletín oficial que lo define, presupone una determinada aptitud a todo consumidor medio para acceder a la información disponible sin tener que realizar una investigación exhaustiva.
Por lo que hace a la incidencia del índice sobre el precio estimable considera que se satisface informando al adherente de la evolución previa del índice a la fecha del contrato lo que es suficiente, dice el Tribunal, para que el consumidor conozca objetivamente las consecuencias económicas que supone el índice, además de serle útil para que pueda comparar (el consumidor) el índice con otros distintos.
Proyectando al caso que nos ocupa estos parámetros, las conclusiones que alcanzamos son las siguientes.
El primero (los elementos principales relativos al cálculo del IRPH del conjunto de entidades) está sin duda cumplimentado. Basta la lectura de la cláusula para comprobar que contiene su definición normativa y refiere su publicación periódica oficial en el BOE por parte del Banco de España, siendo en consecuencia información completamente accesible al consumidor.
No así el segundo de los parámetros de transparencia (informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo) pues no está probado que se hubiera informado a los demandantes de la evolución previa a la contratación del IRPH Cajas ni de que al menos se hubiera dado publicidad por la entidad a lo exigido tanto en la Circular 8/1990, modificada por la 5/1994, de 22 de julio, como en la Orden de 5 de mayo de 1994 (anexo I, punto 3 párrafo 3º) que imponía a las citadas entidades la publicación en el folleto informativo sobre los préstamos a la entidades financieras la evolución del índice durante, al menos, los dos últimos años naturales, incluyendo el último valor disponible.
Tal ausencia informativa, que debe ser valorada en todo el alcance que propone el Tribunal de Justicia, nos lleva a considerar que la cláusula debatida puede resultar no transparente en el sentido ahora analizado al privar al prestatario de una información que, aunque de forma limitada, le hubiera permitido tener una cierta previsión de precio, siempre incierto y volátil en tanto futurible, pero también disponer de un elemento para valorar otros índices del mercado.
Y no siendo transparente, procede examinar si la cláusula es o no abusiva, pues aunque es cierto que la Disposición Adicional 4ª y 8ª de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, modifican tanto la LCGC - art 5.5- como el TRLGUC - art 83- en el sentido de considerar que ' las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho', y al margen de la interpretación que pudiera hacerse de esta norma , de lo que no cabe duda alguna es que se trata de legislación que no resulta aplicable ratione temporisal contrato que nos ocupa, por lo que examinaremos si la cláusula no transparente es o no abusiva pues, como dijo la STS 241/2013, de 9 de mayo ' la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor'.
SÉPTIMO.-En efecto, el que afirmemos que no es transparente no supone desde luego una imperiosa declaración de nulidad de la cláusula pero tampoco, su declaración de abusividad y consiguiente nulidad, sino la procedencia del juicio de abusividad.
Así lo exige el TJUE, Sentencia de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14:
' En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.
También, la jurisprudencia del Tribunal Supremo -Sentencias 538/2019, de 11 de octubre y 121/2020, de 24 de febrero-, que asume que la falta de transparencia sólo abre la puerta al juicio sobre la abusividad de la cláusula conforme a los parámetros de los artículos 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/13.
Es necesario, por tanto, analizar si la cláusula que nos ocupa, cumple o no con las exigencias de buena fe y equilibrio a que hace referencia el artículo (a la fecha del contrato vigente) 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo del contrato.
Para ello tomaremos en consideración la STJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus, citada y desglosada en la STS 334/17, de 25 de mayo, que en su apartado 59 se refiere a las circunstancias con las que se puede determinar si una cláusula causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante entre derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato y si éste es contrario a las exigencias de la buena fe.
Dice la citada Sentencia que ' deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 68)'.
Por otro lado, en el apartado 60 se especifica en qué circunstancias se causa desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe. Dice la Sentencia al respecto que 'habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 69).'.
Pues bien, en el caso de las cláusulas que fijan como índice de referencia el IRPH, la conclusión que alcanzamos es que ni hay desequilibrio ni hay perjuicio para el consumidor pues este índice, como cualquiera otro de los que había en el mercado y publicado por el Banco de España a través del BOE no tiene, en sí mismo considerado, un efecto negativo para el prestatario dado que no consta que por sus características y comercialización al tiempo de la contratación dicho índice fuera notoriamente perjudicial para los prestatarios respecto de otros índices oficiales en el sentido que expresa nuestra jurisprudencia, es decir, valorando - STS 367/2016, de 3 de junio- ' no (d)el equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación' pues, como es notorio, la comercialización de un préstamo con este índice se acompañaba de un diferencial inferior al que se ofertaba con otros índices, y aunque es igualmente notorio que la evolución a la baja del Euríbor generó una franja relevante entre ambos índices por razón de los elementos que definían la configuración del IRPH, debemos recordar que ese futuro no constituye un factor valorativo del perjuicio del consumidor.
Entendemos por ello que no hay razones que justifiquen que en el año 2004 la fijación como índice de referencia el tipo IRPH-CAJAS provocara un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondría obtener el préstamo, tanto menos cuando no cabe considerar que pueda inducir a error a un consumidor medio como el que ya hemos descrito, que difícilmente puede atribuir al préstamo con garantía hipotecaria características que no le son propias, como sería la propia inclusión de un índice referencial que es el elemento sobre el que pivota la naturaleza variable del contrato. Pero es que incluso en el caso de que hubiera un eventual error sobre sus características, entendemos que no podría en realidad tener incidencia en su economía porque respondería en todo caso a la naturaleza del contrato celebrado y porque siendo un índice oficial, no cabe presuponerlo perjudicial en sí mismo, no constando desde luego la existencia al tiempo de la celebración del contrato de un riesgo real de error en los prestatarios que influyera en su comportamiento económico a salvo que se tenga en cuenta la información posterior a la fecha del contrato que ni se tenía ni era exigible aun como hipótesis informativa a prestar por la entidad.
Además, debemos de tener en cuenta otros dos factores que desde nuestro punto de vista contrarían la realidad de las razones del perjuicio de los prestatarios, a saber, que exactamente las mismas carencias que se denuncian respecto del IRPH pueden predicarse de cualquier otro índice oficial de los existentes a la fecha del contrato. En segundo lugar, la difícil compatibilidad del reproche que se hace al IRPH con la Ley 14/2013, de Emprendedores, de 27 de septiembre, cuya Disposición adicional decimoquinta establece que los índices que suprime (IRPH Bancos y Cajas) ' serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato', añadiendo que 'En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España'', disposición que en el caso que nos ocupa es especialmente relevante porque el Tribunal de Justicia, al contestar en la Sentencia IRPH a la cuestión sobre si puede sustituir el juez una cláusula nula IRPH por un índice legal, afirma que ' los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales', añadiendo que en efecto, se 'podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio', lo que entendemos queda evidenciado del propio texto de la Disposición Adicional referenciada con lo que aun cuando se dejara sin efecto la cláusula IRPH nos veríamos compelidos a mantener el que se considera sustitutivo conforme a la Disposición Adicional de la Ley 14/2013.
Procede, por todo lo expuesto, al considerar que no hay abusividad por no haber perjuicio para el consumidor, estimar el recurso de apelación de la entidad demandada y declarar la validez de la cláusula IRPH en cuanto fija el índice de referencia del tipo de interés variable del préstamo hipotecario que nos ocupa.
OCTAVO.- Recurso de apelación deducido por la parte actora.
La primera alegación versa sobre la competencia objetiva del Juzgado de instancia para conocer de la petición de nulidad de cláusulas abusivas insertas en el préstamo personal suscrito el día 30 de abril de 2004 (documento número 3 de la demanda) que está relacionado funcionalmente con la escritura de préstamo hipotecario otorgada en la misma fecha (documento número 2 de la demanda) al tener por finalidad completar la financiación de la adquisición de una vivienda.
Rechazamos esta alegación por las siguientes razones:
En primer lugar, la competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia número 5.BIS está limitada con carácter exclusiva y excluyente a los litigios relacionados con las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física.
En segundo lugar, el artículo 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que estos Juzgados especializados deben inhibirse a favor de los Juzgados competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes y, en nuestro caso, el préstamo carece de garantías reales.
En tercer lugar, según el artículo 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la falta de competencia objetiva puede acordarse de oficio y solo es necesario dar audiencia a las partes, trámite que se cumplimentó verbalmente en el acto de la audiencia previa.
NOVENO.-La segunda alegación del recurso referida a la petición de condena a la cantidad actualizada de las sumas a restituir como consecuencia de la nulidad de la cláusula IRPH carece ya de objeto una vez declarada la validez de la referida cláusula al estimar el recurso de apelación de la entidad demandada.
DÉCIMO.-A continuación, se solicita la declaración de nulidad de la comisión de apertura inserta en la cláusula financiera cuarta de la misma escritura de préstamo hipotecario y la consiguiente condena a la restitución de 1.564,20.- €.
La cláusula controvertida reza así: 'El presente préstamo devengará a favor de U. C. I. y a cargo de la Parte Prestataria, en concepto de comisión de apertura del mismo, un importe de MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO CON VEINTE (1.564,20€) EUROS.
El devengo, liquidación y pago de esta comisión se realiza en este acto, otorgando U.C.I. a la Parte Prestataria, por este documento carta de pago de la misma.'
Ciertamente, sobre la cláusula en cuestión esta Sala había venido manteniendo la postura que reflejamos (entre otras) en nuestra Sentencia nº 332/2018, de 6 de junio de 2018, en la que vinimos a declarar que: 'La normativa básica sobre las comisiones bancarias está recogida en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario -BOE de 29 de octubre de 2011-.
De esta norma, que ha sido desarrollada en lo relativo a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, relativa a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos y que se completa con la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago (BOE de 18 de junio de 2010) que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago, cabe deducir, de modo congruente con el sistema contractual ordinario, que son dos los requisitos para que una comisión pueda ser exigida, a saber, en primer lugar que exista un pacto entre las partes que justifique el cobro de la comisión de devolución por parte de la entidad y que supone que la cláusula que establezca la citada comisión determine de una forma explícita y clara, el concepto y la cuantía concreta de la misma y, en segundo lugar, que la comisión de devolución corresponda verdaderamente a la prestación de un servicio por la entidad que constituya el objeto retribuido por la comisión.
Sobre ello se pronunció el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, documento en el que se hacen diversas reflexiones sobre el alcance de dichas obligaciones, transparencia exigible en los contratos bancarios y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes.
En concreto, por lo que a nosotros nos interesa, afirma lo siguiente: 'Las entidades pueden pactar libremente comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que se hayan incurrido por prestar sus servicios, pero, desde el punto de vista de la transparencia que debe presidir las relaciones entidad-cliente, les es exigible:
-que informen debidamente del coste de los servicios que ofrecen y de los gastos que los mismos llevan aparejados procurando, en este caso, que aun tratándose de estimaciones, las previsiones sean ajustadas a la realidad.-(...)
Además, en las operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo, esos costes deberán estar recogidos, de forma explícita y clara, en el contrato, figurando al menos su concepto en el caso de los gastos cuantía no pueda determinarse en le momento de la firma. No se admiten remisiones genéricas a tarifas.-(...)
-Que cuenten con el consentimiento al cobro de dichas comisiones o a la repercusión de los gastos que general los servicios.'.
En este contexto el art. 5 apartado 1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, afirma que 'Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos', refiriéndose en particular el citado precepto a la comisión de apertura.
En concreto dice la norma en cuanto a los presupuestos que deben regir la fijación de las comisiones que 'en las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables', añadiendo que 'Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor'.
Y se refiere además de forma expresa a la comisión de apertura, estableciendo en el artículo 5.2.b) lo siguiente: 'En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito', estableciéndose en el apartado 5 del citado precepto que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes, recogiéndose en el apartado 1 del artículo 13 la obligación de la entrega del folleto, con la previsión en el apartado 2 que 'el mismo (el folleto) indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor'.
Pues bien, lo que cabe deducir de lo antedicho es que no hay libertad absoluta ni de establecimiento de comisiones, ni desde luego goza la entidad crediticia de una posición privilegiada en el sentido de imponer sine condictio, la aplicación de la comisión de que se trate.
Partiendo de lo expuesto, lo que constatamos en el caso que nos ocupa es que en absoluto está acreditada la razón justificativa de la comisión de apertura pues si se aceptara como justificación del servicio prestado el 'estudio de documentación sobre solvencia, y otros trámites hasta la firma de la escritura', en tanto se trata no de servicios directos al cliente, siendo parte de la actividad interna, es decir, gasto de la infraestructura, material y funcional propia de la entidad, que es connatural a su propio negocio e incluso existencia y que no suponen sobrecoste alguno para la entidad, se eliminaría de facto la exigencia de que la comisión debe responder a un servicio efectivamente prestado ya que éste no puede estar constituido por la propia existencia de la entidad sino algo de distinta índole, es decir, por una prestación individualizada para con el cliente que justifique la comisión. Baste advertir para comprender el argumento que si fuera parte de la comisión de apertura el análisis de riesgo o solvencia del cliente, debería cobrarlo el banco, concediese o no el préstamo, siendo así que resulta evidente que caso de no concesión, ninguna comisión cobra la entidad por este concepto.
En efecto, no hay duda que en toda operación bancaria con clientes la entidad financiera individualiza y personaliza una concreta operación. Pero hay en tales operaciones un contenido que es inherente a la propia actividad financiera y comercial de la entidad. Es por ello que si la comisión de apertura se dirige a repercutir al cliente estos costes inherentes a la explotación del negocio financiero, se quiebra la prestación del servicio personalizado que trata de retribuir la comisión de apertura, transformándola en un instrumento de imputación directa de los costes generales de la entidad en todo el conjunto de su actividad, sea cual sea, al cliente cuando, en absoluto, representa un servicio prestado al mismo.
De hecho, que los costes inherentes a la explotación del negocio financiero deben ser excluidos de la comisión de apertura en tanto no se corresponden a servicios prestados al consumidor como es, por ejemplo, el examen de solvencia, se desprende del hecho de que este examen es impuesto legalmente a la entidad de crédito - art 29Ley 2/2011, de 4 de marzo- o de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial -pendiente de transposición a nuestro ordenamiento jurídico-, que en su artículo 18 contempla como obligación del prestamista la realización de la evaluación de solvencia del consumidor.
No se trata, por tanto, de un caso de nulidad per se sino de nulidad funcional basada tanto en la falta de información como en el objeto posible de la comisión, pronunciamiento que requiere del examen sobre si las cantidades cobradas en cada caso responden o no a servicios efectivamente prestados.
Por tanto, en aquellos casos en que las comisiones de apertura supongan el cobro de cantidades sin correspondencia a servicios realmente prestados y se haya cumplido por la entidad prestamista con el deber de entrega al consumidor el folleto previo que exige el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, ausente otra prueba efectiva de transparencia material, habrá de reputarse la comisión de apertura nula; solo si la entidad financiera acredita por un lado la entrega del folleto o la efectiva información sobre el alcance de la misma, y por otro, los gastos reales y efectivos en que ha incurrido y que se repercuten por esa comisión de estudio y apertura, distintos a los que constituyan deberes u obligaciones derivadas de la propia naturaleza del negocio financiero o impuestas por ley a la entidad prestamista (como por ejemplo, servicios individualizados de asesoramiento -art 3.21 y 22.2 Directiva ut supra- o costes de apertura y mantenimiento de la cuenta caso que esté supeditada la obtención del crédito a la apertura o mantenimiento de una cuenta, de utilización de un medio de pago para transacciones y operaciones de disposición del crédito y demás costes de operaciones de pago, que dice el art. 17.2 Directiva ut supra, son gastos que se incluyen en el coste total del crédito para el consumidor) no procederá declarar la nulidad de dicha cláusula, y por tanto tampoco existirá obligación de la entidad financiera de proceder a devolver su importe al cliente.
De conformidad con lo señalado la conclusión que alcanzamos es que debemos ratificar la nulidad de la cláusula pues partiendo de que la prueba de que se ha informado al cliente -en su caso, con entrega del correspondiente folleto informativo- así como que las cantidades cobradas por comisión de estudio y apertura se corresponden a gestiones y servicios reales y efectivos, debe ponerse a cargo de la entidad prestamista - art 217-7LEC, en el caso en absoluto se han probado aquellos aspectos, no siendo suficiente desde luego con la vacua referencia a la prestación de servicios que en el caso comprende desde los genéricos a los obligatorios para la entidad (estudio de solvencia) a algunos que son objeto de otra retribución diferenciada (otorgamiento escritura)'.
Sin embargo, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, dictó la Sentencia nº 44/2019, de 23 de enero, fijando diferente doctrina sobre el posible carácter abusivo de esta comisión en contratos con consumidores.
Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo consideró que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.
Por esa razón, el Alto Tribunal vino a concluir que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque ' es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.
En cambio, la reciente Sentencia del TJUE, Sala Cuarta, de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca ( C-224/19) y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta ( C-259/19), ha vuelto a suponer un cambio de doctrina que nos debe llevar a recuperar el criterio expuesto en primer lugar, por cuanto el más alto tribunal europeo ha venido a declarar expresamente que 'El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.
El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.'
En el caso que nos ocupa, concurren idénticos presupuestos fácticos que en el caso analizado por esta Sala - expuesto más arriba -, no habiéndose practicado por la entidad demandada prueba alguna sobre la información suministrada al cliente en relación con la comisión de apertura, ni sobre los concretos servicios y gestiones realizados por la entidad que habrían de justificar los importes abonados en su virtud. Además, no explicita cuál es la razón por la que fija la cantidad que percibe en virtud de esta comisión.
Procede por ello, en aplicación de la doctrina expuesta y de la establecida por el TJUE, estimar esta alegación declarando la nulidad de la cláusula sobre la comisión de apertura y, al mismo tiempo, la condena de la entidad demandada a la restitución de 1.564,20.- €, más los intereses legales desde la fecha de su pago.
UNDÉCIMO.-A continuación, alega en el recurso que procede la condena a la restitución de los gastos de cancelación de una hipoteca anterior.
Hemos de rechazar esta alegación porque la parte interesada en la cancelación de un préstamo es la parte prestataria y así lo declara la STS de 27 de enero de 2021, aplicado a los aranceles notariales de la escritura de cancelación de un préstamo ('En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto') y, extensible por analogía al resto de los gastos de formalización de una escritura de cancelación de un préstamo.
DUODÉCIMO.-La siguiente alegación tiene por objeto la declaración de nulidad de la suscripción del seguro de crédito y la consiguiente condena a la restitución de la prima abonada por importe de 1.156,65.- €.
A este seguro se refiere la cláusula financiera quinta del préstamo hipotecario cuando impone a la parte prestataria los gastos del 'seguro de crédito de GE Mortage Insurance, alternativo a los avales exigidos' En esa misma cláusula se indica que es 'un seguro contratado por UCI a cargo del cliente como garantía complementaria...y tiene como finalidad, garantizar a U.C.I. el mayor riesgo asumido en dichas operaciones, riesgo que concreta en la posibilidad de impago parcial del préstamo en el supuesto de insolvencia definitiva y que, también de modo parcial, queda cubierto por dicho seguro.'
Seguidamente, en el documento número 8 de la demanda relativo al presupuesto de gastos y recibo de provisión de fondos se indica: 'Unión de Créditos Inmobiliarios retiene la cantidad de 1.156,65 Euros, para pago como gasto repercutido, a cargo del prestatario y aceptado por éste, de la prima del seguro suscrito con GE Mortage Insurance, según nota de cargo emitida por UCI entregada al prestatario.'
En el escrito de contestación de la entidad demandada, al referirse a esta petición de nulidad, menciona de forma vaga un seguro de conservación de bienes hipotecados. Este seguro no tiene nada que ver con el seguro a que hace referencia la escritura de préstamo hipotecario que no trata de cubrir los daños materiales de la finca hipotecada sino la insolvencia del prestatario.
En el escrito de oposición al recurso presentado por la entidad demandada no se hace ninguna referencia a esta concreta alegación del recurso de la parte actora.
Así las cosas, no se ha aportado la póliza colectiva del seguro que permita conocer las distintas coberturas, por lo que esta cláusula no supera el llamado control de incorporación al no haber tenido ninguna posibilidad la prestataria de conocer su contenido de tal manera que, según disponen los artículos 7.a) y 9.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, no supera el llamado control de incorporación y su consecuencia es su nulidad y, a su vez, la condena a la restitución de la cantidad abonada por este concepto (1.156,65.- €) más los intereses legales desde la fecha de su pago.
DECIMOTERCERO.-La última alegación del recurso trata sobre la procedencia de la imposición a la entidad demandada de las costas causadas en la instancia. No puede acogerse desde el momento en que se ha confirmado la falta de competencia objetiva del Juzgado de instancia para la declaración de nulidad de las cláusulas del préstamo personal (documento número 3 de la demanda) celebrado el día 30 de abril de 2004.
En consecuencia, confirmamos el criterio de imposición de costas establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
DECIMOCUARTO.- Costas causadas en esta alzada.
No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada originadas por los recursos de apelación interpuestos por la demandada y por la actora al haber sido estimado el primero y estimado en parte el segundo, según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
DECIMOQUINTO.- Destino de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos.
Se acuerda la devolución de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos de apelación al haber sido estimados según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.
Fallo
FALLAMOS:Con estimación del recurso de apelación deducido por la demandada UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO y con estimación parcial del recurso deducido por la actora Doña Bárbara contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5.Bis de Alicante de fecha quince de abril de dos mil veinte, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla mencionada resolución en los siguientes particulares:
i) se deja sin efecto la declaración de nulidad de los índices de referencia establecidos en la cláusula financiera tercera-bis de la escritura y la condena a la restitución de ONCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (11.992,47.- €);
ii) se adiciona en el Fallo la declaración de nulidad de la comisión de apertura establecida en la cláusula financiera cuarta y se condena a la entidad demandada a la restitución de MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (1.564,20.- €), más los intereses legales desde la fecha de pago;
iii) se adiciona en el Fallo la declaración de nulidad de la contratación del seguro de crédito referido en la cláusula financiera quinta y se condena a la entidad demandada a restituir la suma de MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (1.156,65.- €), más los intereses legales desde la fecha del pago;
se mantienen el resto de pronunciamientos; sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada y, acordando la devolución del depósito constituido por cada apelante para la interposición de sus recursos.
Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.
La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde el día siguiente de su notificación.
De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.
Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
