Sentencia CIVIL Nº 632/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 312/2017 de 22 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00632/2021

Modelo: N10250

AVDA. COLÓN Nº 8, 2ª PLANTA

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Equipo/usuario: MDB

N.I.G.06015 37 1 2017 0200228

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000312 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MERIDA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000208 /2016

Recurrente: URBAVIAL EXTREMADURA S.L.

Procurador: FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA

Abogado: JUAN MANUEL ROZAS BRAVO

Recurrido: LIBERBANK, S.A.

Procurador: FRANCISCO SOLTERO GODOY

Abogado: MARIA BERROCOSO FERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 632/2021.

Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:

D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ-AMBRONA

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO

D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ

En BADAJOZ, a veintidós de julio de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000208 /2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MERIDA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000312 /2017, en los que aparece comoparte apelante, URBAVIAL EXTREMADURA S.L., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA, asistida por el Abogado D. JUAN MANUEL ROZAS BRAVO, y como parte apelada, LIBERBANK, S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO SOLTERO GODOY, asistida por la Abogada Dª MARIA BERROCOSO FERNANDEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MERIDA, se dictó sentencia con fecha veintidós de diciembre de 2016, en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000208 /2016, del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'FALLO

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador ante los tribunales Sr. Rivera Pinna en nombre y representación de URBAVIAL EXTREMADURA S.L. frente a LIBERBANK, S.A. declaro la validez de los contratos que unen a las partes y absuelvo a LIBERBANK, S.A. de cuantos pedimentos y pretensiones de hayan deducido contra ella en el presente procedimiento.

Se imponen las costas a la parte actora.'

que ha sido recurrido por la parte URBAVIAL EXTREMADURA S.L.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 21/07/2021, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La Mercantil Apelante -'Urbavial Extremadura, S.L.'- pide la revocación de la Sentencia de instancia en base a una serie de motivos, que son los siguientes:

1) Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, habiéndose producido indefensión por esa parte, por infracción del Art. 218 de la L.E.C., al no haberse vinculado la sentencia recurrida al hecho base de su pretensión, de que 'Urbavial' era cliente minorista, con las consecuencias en cuanto a la exigencia de información resultante de dicha clasificación; ese carácter no resultó controvertido en ningún momento por la demandada, ni siquiera en la Audiencia Previa.

2) Vulneración del Art. 78 y concordantes de la Ley 47/2007, del Mercado de Valores, al considerarse en la sentencia que el demandante es cliente profesional y no como minorista, cuando resulta que según los documentos privados aportados por el Actor, ni Urbavial, ni su gerente poseen conocimientos financieros; y es que tal y como establece el Art. 78.bis 4 de la ley mencionada, son clientes minoristas todos aquellos que no sean clasificados como profesionales (ni contrapartes elegibles); es la clase de clientes que tiene mayor grado de protección, ni se les puede aplicar presunciones de experiencia y conocimientos permitida en los clientes profesionales. Además, la empresa demandante, no reúne los requisitos del Art. 78bis 3 de la misma ley para poder ser calificada como profesional, ni por el importe de su Activo, ni por su cifra anual de negocios; ni por recursos propios. Tampoco ha realizado operaciones significativas en el mercado de valores; ni tiene efectivo o valores depositados por importe superior a los 500.000 €.; ni ha ocupado cargo profesional en el sector financiero durante, al menos, un año. No tiene tampoco experiencia de inversión en productos financieros, según el propio Test de Conveniencia.

Para ser considerado cliente profesional, como sostiene la Sentencia apelada, tenía que haber sido previamente calificado como tal por el Banco demandado y previamente comunicada su clasificación a los efectos de poder ejercer el derecho al cambio en la clasificación ( Art. 61 del R.D. 217/2008).

Del propio Test de Conveniencia ya aludido se desprende que era imposible calificar al demandante como cliente profesional, pues se reconoce que carece de conocimientos y de experiencia de inversión.

3) Vulneración de los deberes de información y asesoramiento, por parte de la Entidad financiera, en la contratación con inversores minoristas, de productos financieros complejos, al tiempo en que se llevó a cabo la contratación; lo que causó error en el consentimiento, que invalida el contrato, conforme a los artículos 1265 y 1266C.c. Error excusable, pues el actor no es un especialista y el Banco incumplió con el deber legal de información no realizando test de idoneidad previo a la contratación; no puso en conocimiento del cliente el efectivo riesgo de la operación; el cliente no recibió más información que la contenida en el propio contrato y debió ser informado del riesgo de las variaciones del tipo de interés. En concreto, el cliente debió ser informado de manera comprensible y adecuada, sobre los riesgos asociados, y ese déficit de información, provocó el error en el consentimiento, tanto sobre el contrato de permuta financiera, cuanto sobre un elemento esencial del mismo, como el coste de la cancelación anticipada.

4) Error en la apreciación de la prueba, porque existen documentos privados aportados conforme al Art. 328 de la L.E.C., reconocidos por el demandado, que acreditan la inexistencia de información o asesoramiento alguno sobre los riesgos y perjuicios futuros que entrañaba el swap. Correspondía al demandado la carga de probar que se facilitó al actor la información suficiente con el rigor exigido por la normativa de aplicación.

5) Error de derecho por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre nulidad del swap, por nulidad de la cláusula esencial consistente en la cancelación anticipada. No se informó al demandante de que la cláusula de cancelación anticipada hacía recaer sobre el cliente el riesgo de pérdida de rentabilidad para el Banco, por la bajada del tipo de interés; ni se le informó tampoco de que el contrato iba a circular en el mercado interbancario, al que el Banco acudió para buscarle financiación de la que carecía, asegurándose de que obtendría un beneficio, sin riesgo alguno. El swap tenía como único fin optimizar los beneficios del Banco, pues la devolución del préstamo estaba garantizada con la producción derivada de las plantas solares y el aval exigido a todos los socios de la demandante. En definitiva, se hace recaer en el actor el coste de la cancelación, o sea, el coste de retirada del producto, del mercado interbancario, cuando el actor nunca tuvo intención de poner en circulación ese producto. El coste de esa cancelación era disuasorio para el actor, lo que le hacía quedar irremediablemente sujeto a una obligación desproporcionada.

La cláusula de cancelación anticipada y su coste se convierten en elemento esencial del contrato, si resulta que, para amortizar el préstamo con anticipación, para empezar a obtener beneficios cuanto antes, se hacía preciso previamente cancelar el swap. El Tribunal Supremo ya ha dicho que el error sobre los términos de cancelación del swap es esencial; así Sentencias de 15/09/2015, 3/12/2015/ 4/02/2016 y 10/01/2017.

En el caso de autos, el Banco no facilitó información sobre el coste aproximado en caso de cancelación anticipada, ni con anterioridad a la firma del contrato, pero tampoco cuando en 2013, el actor se dirigió a la demandada solicitando se le informase al respecto; ni los propios testigos del Banco, empleados de la demandada, han sabido explicar cómo se calcula el coste de cancelación ni cuánto supone. Lo único que hace el Banco para intentar responder a la pregunta de cómo calcular el coste de esa cancelación es remitirse a unas cláusulas del contrato Marco que son oscuras y no transparentes y que advierten al cliente acerca de que esa cancelación puede facultar al Banco a exigir una importante cantidad de dinero por la cancelación.

Por otro lado, el que el Banco tuviera firmado una operación de comercialización de este swap, en el interbancario, con la C.E.C.A., tampoco justifica la existencia de una cantidad desproporcionada como coste de cancelación, puesto que aquella operación es ajena al demandante, y, además, no tiene establecido coste de cancelación, por lo que no puede hacerse depender un coste del otro.

SEGUNDO.-En nuestra Sentencia Nº 198/2012, de 24 de mayo, dictada en el Recurso de Apelación Nº 113/2012, en su fundamento de derecho Sexto, sobre las características de este tipo de contratación (permuta financiera de tipos de interés, o 'swap') ya nos pronunciábamos sobre el carácter complejo de los contratos de permuta financiera de tipos de interés, diciendo que tienen un marcado carácter especulativo, de alto riesgo, porque no se conoce la evolución del mercado.

TERCERO.-Pues bien, aplicando al supuesto hoy examinado, en cuanto a la cuestión de fondo [-dado que la caducidad de la acción, que el Banco demandado había esgrimido y que, en un primer momento, fue acogida por este Tribunal, en nuestra Sentencia Nº 384/2017, sin embargo fue arrumbada de manera definitiva por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en la Sentencia Nº 55/2021, de 8 de febrero, que revocó la Sentencia Nº 384/2017, de manera que ya no puede ser apreciada la caducidad-] la doctrina a que se ha aludido en el fundamento anterior, que podemos ahora completar con la referencia a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el deber de información de los Bancos en la comercialización de productos complejos como el Swap de tipos de interés.

CUARTO.-El contrato de permuta financiera de tipos de interés tiene la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan especiales deberes de información ( S.S.T.S. 559/2017, de 27 de octubre; 694/2016, de 24 de noviembre; y de 21 de septiembre de 2020). Así, ya antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MIFID por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, la legislación recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. La inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MIFID, por la Ley 47/2007, representada por la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE, obligó a las Entidades financieras a clasificar sus clientes como minoristas o profesionales ( Art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores); y, si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( Art. 79 bis de la L.M.V.), actualmente artículos 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley de Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo Nº 4/2015, de 23 de octubre.

Es decir, se exige de las Entidades bancarias que ofertan productos financieros complejos que actúen con observancia rigurosa de los deberes de diligencia y lealtad contractual, dada la asimetría convencional existente entre las partes y con la finalidad de equilibrar los intereses de la Entidad frente a los propios de sus clientes, normalmente minoristas, carentes de conocimientos financieros, que contratan confiados en la información que se les facilita sobre la bondad del producto adquirido.

En relación a ese deber de informar se ha dicho con reiteración que:

1) En cuanto a la manera de llevarse a efecto, ha de ser de forma clara y sin trivializar los riesgos que se asumen, que no son meramente teóricos sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, pueden ser reales y, en su caso, ruinosos, a la vista del importe nocional fijado en el contrato de permuta ( S.S.T.S. 692/2015; 526/2020; 588/2020, de 10 de noviembre). (En el supuesto de autos, ese importe nocional es de 7.160.000 €.).

2) No cabe dar por cumplido el deber de informar con la mera remisión a las estipulaciones contractuales, sino que requiere una actividad suplementaria del Banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su naturaleza, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada (S.S. 689/2015; 31/2016; 6/2019, de 10 de enero; 524/2019, de 8 de octubre; 274/2020, de 10 de junio, todas de la Sala 1ª del Tribunal Supremo).

3) No basta una mera ilustración sobre lo obvio; es decir, que, como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( S.S.T.S. 690/2016; 334/2019, 10 de junio).

4) La omisión de información precontractual sobre el coste de la cancelación anticipada no es paliada por la mera referencia documental a que 'el cliente pagará o no recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada de la permuta financiera' ( S.S.T.S. 244/2017, 20 de abril; 527/2019, 9 de octubre; y Sentencia de 21/09/2020).

5) La carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la Entidad financiera, no al demandante, porque, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento y, por el principio de facilidad probatoria, es el Banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( S.S.T.S. 60/2016; 618/2019).

6) Se declara, igualmente, que no corresponde a los clientes bancarios averiguar las cuestiones relevantes sobre la materia, buscar por su cuenta asesoramiento técnico y formular las correspondientes preguntas, pues quienes carecen de dichos conocimientos expertos en el mercado de valores, difícilmente pueden tomar constancia de qué concretos datos han de requerir del profesional para evaluar el producto y formar un consentimiento consciente y libre ( S.S.T.S. 676/2015; 524/2019; 21/09/2020).

7) El abono de las liquidaciones negativas tampoco comporta la realización de actos de confirmación o convalidación, pues ni hay percepción de liquidaciones positivas, ni la cancelación anticipada del contrato, ni los pagos de saldos negativos, deben necesariamente considerarse como actos convalidados de un negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento ( S.S.T.S. 526/2020, 14 de octubre).

QUINTO.-Así, en definitiva, cuando existe un deber de información y una necesidad de ser informado para conocer las características y riesgos del producto financiero contratado, el incumplimiento de aquel debe permitir apreciar como concurrente el error sufrido con la calificación jurídica de excusable. Como ya decía la S.T.S. Pleno, de 20/01/2014, la existencia de esos deberes de información que pesan sobre la Entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la Entidad estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente, y es, también, un error sustancial, que afecta a la esencia del producto contratado.

No puede negarse que, si no se informó adecuadamente acerca de los riesgos inherentes -posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía- como también sobre el elevado coste de cancelación, puede presumirse error en quien contrató con ese déficit informativo ( S.S.T.S. 588/2020, 10 de noviembre; 670/2020, 11 de diciembre).

Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente apreciación de error vicio en la contratación del producto, la previsión legal de esos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos con clientes minoristas, incide en la apreciación del error, porque, entonces, lo que vicia el consentimiento por error, es la falta de conocimiento del producto y de los concretos riesgos asociados, que determina en el cliente inversor no profesional una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento, por la Entidad, de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esa información. La falta de acreditación del cumplimiento de esos deberes permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto y sus riesgos ( S.S.T.S. 560/2015, 28 de octubre; 21/09/2020; 12/04/2021).

También ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, que el deber de información no cabe entenderlo suplido por el propio contenido del contrato de SWAP. Para excluir la existencia de error o su carácter excusable, no es bastante el nuevo contenido del contrato y su lectura por el cliente, ni basta una mera ilustración sobre lo obvio (que puede haber resultados positivos o negativos según la fluctuación del tipo referencial). Se precisa, pues, una explicación clara, imparcial, no engañosa sobre la naturaleza y riesgos del producto, pero no abrumar con cifras, datos y fórmulas ( S.S.T.S. 149/2017, 2 de marzo; 21/09/2020).

SEXTO.-Finalmente, también es doctrina jurisprudencial consolidada la que reconoce la posibilidad de fundar la nulidad por error vicio en la contratación de un producto financiero complejo como el swap o, en general, un derivado, en el desconocimiento del coste de cancelación anticipada; así en las S.S.T.S. 90/2018, de 19 de febrero y de 16/12/2019, "la jurisprudencia de esta Sala ha advertido que no cabe negar al conocimiento del eventual coste de cancelación carácter relevante a la hora de concertar este tipo de productos y que formaba parte de los riesgos de la contratación del productos, sobre los que debía ser informado el cliente antes de confirmar su contratación. Por eso, en la medida en que no consta que el demandante hubiera sido informado sobre los eventuales costes que pudiera generar la cancelación anticipada y, además, que se acredita que el demandante desconocía que pudiera llegar a costarle tanto la cancelación anticipada, debía haberse apreciado error".

SÉPTIMO.-Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta, y, teniendo en cuenta que, ha quedado debidamente acreditado que el demandante es cliente minorista, lo que nunca ha discutido la Entidad financiera demandada, como expresamente se refleja en el escrito de oposición a la apelación deducida por el contrario; que la información que facilitó el Banco a la hoy demandante/apelante se limitaba a las propias cláusulas del contrato marco de operaciones financieras, de k14/04/2009 (doc. nº 11 de la contestación a la demanda); y, en particular, la Estipulación 16-6 (folio 339 de los autos) se refiere al 'Conocimiento de los riesgos de las operaciones. Las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de las operaciones reguladas en el presente Contrato Marco'; y en la Estipulación 29ª del Anexo I al C.M.O.F., (a los folios 353 y 354 de los autos), 'Conocimiento de los riesgos de las operaciones', -que reemplazaba a la anterior cláusula 16.6-, 'Las partes declaran ser totalmente conscientes del riesgo de volatilidad inherente a la celebración de operaciones, cuyo valor de mercado puede variar rápidamente como consecuencia de variaciones en los tipos de interés... Las partes declaran que son capaces de valorar los riesgos de cada operación y declaran conocer y aceptar los riesgos que asumen y tienen capacidad para asumir tales riesgos'.

Consiguientemente, esa es la única información que se ha facilitado al Actor sobre los riesgos del producto contratado. No se ha acreditado que se entregara documentación precontractual con advertencias sobre la naturaleza del producto y riesgos inherentes; no consta que se entregara folleto alguno de carácter informativo; ni que se hicieran simulaciones sobre las consecuencias económicas en posibles escenarios futuros del producto; ni tampoco se especifica el coste de cancelación anticipada, remitiendo, al cliente, para averiguar el coste aproximado a unas cláusulas farragosas y oscuras (estipulación 14ª del C.M.O.F., folio 335).

En definitiva, el Banco demandado sólo se remite a la, en su opinión, claridad del contrato, para considerar que con ello se cumple su deber legal de información. Tampoco los testigos que han declarado a instancia del demandado han podido demostrar que el Banco hubiera cumplido ese deber de información, pues incluso aluden a que sería otro empleado del Banco, que no se citó como testigo, quien informó al Administrador o Gerente de 'Urbavial' de la naturaleza y riesgos del producto.

OCTAVO.-La estimación del recurso de apelación, conlleva la revocación de la Sentencia de instancia con la correspondiente estimación íntegra de la demanda rectora de la litis, en su pretensión principal, con imposición de las costas de la primera instancia al Banco demandado (principio del vencimiento objetivo: Art. 394.1 de la L.E.C.).

NOVENO.-En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia, el éxito del recurso de apelación supone la inexistencia de pronunciamiento sobre las costas causadas por su interposición.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando como estimamos,el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de 'Urbavial Extremadura, S.L.', contra la Sentencia Nº 241/2016, de 22 de diciembre, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 4 de Mérida, en el Procedimiento Ordinario Nº 208/2016, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS,dicha resolución, y en su consecuencia, con estimación de la demanda rectora de la litis, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOSla nulidadpor error vicio de consentimiento, del Contrato de cobertura de tipos de interés, de fecha 14/04/2019, ligado al Contrato Marco de Operaciones Financieras ofrecido por la demandada, condenando a 'Liberbank, S.A.' a estar y pasar por esa declaración; así mismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa referido demandado a devolver al actor las cantidades que se deducirán de restar las abonadas a la actora por el demandado, de las cantidades cobradas por éste en virtud de dicho contrato, que a la fecha de la demanda -3/03/2016- ascienden a un total de 1.095.192,08 €., más las cantidades que se le carguen a la actora en virtud de futuras liquidaciones trimestrales que, en su caso, pudieran irse produciendo como consecuencia de dicho contrato, todo ello con sus correspondientes intereses legales desde la fecha de su devengo, y con imposición de costas al demandado.

No ha lugar a pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0325-0000-12-0000-00.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.