Sentencia Civil Nº 633/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 167/2007 de 22 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00633/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7028401 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 167 /2007

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 73 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de ALCORCON

De: Humberto

Procurador: MARIA DEL CARMEN IGLESIAS SAAVEDRA

Contra: Julia

Procurador: EDUARDO VELEZ CELEMIN

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a veintidós de octubre de dos mil siete.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 73/05 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alcorcón y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Humberto representado por la procuradora Doña María del Carmen Iglesias Saavedra.

De otra como apelada Doña Julia representada por el procurador Don Eduardo Vélez Celemín.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 16 de Octubre de 2006, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alcorcón se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Vélez Celemín en nombre y representación de Dª Julia , formulada contra D. Humberto , representado por la Procuradora Sra. Iglesias Saavedra, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1ª).- La disolución por Divorcio del matrimonio de ambos cónyuges, contraído en Madrid, el 5 de septiembre de 1981.

2º.- La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor, del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, quedando disuelto el régimen económico matrimonial, que hasta la fecha venía rigiendo entre ambos cónyuges.

3º.- Se otorga la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Lidia , a su madre Dª Julia , determinándose que ambos progenitores continúen el ejercicio compartido de la Patria Potestad.

4º.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Alcorcón, y el ajuar familiar existente en la misma, a la hija menor de edad, Lidia , y a la madre custodia

5º.- Se establece un régimen de visitas, comunicaciones y estancias, en beneficio de la hija, y a favor del padre no custodio, que se articulará conforme al acuerdo que puedan establecer ambos progenitores, y en este sentido, podrá seguirse manteniendo el acuerdo tácito por el que el padre vienen llevando todas las mañanas a su hija al Colegio.

Respecto de las demás cuestiones, en caso de discrepancia de los progenitores, el Régimen de visitas será el siguiente:

- Fines de semana alternos, con pernocta, desde los sábados a las 11 horas hasta el domingo a las 20 horas, debiendo el padre recoger a la hija y reintegrarla en el domicilio materno.

- Vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, se disfrutarán por mitad con cada progenitor, bajo el criterio principal del acuerdo de los progenitores para elección de cada período de disfrute, y a falta de acuerdo, bajo el criterio de elección los años pares el padre y los impares la madre.

Cualquier otro período vacacional que pudiera existir, se disfrutará por mitad con los mismos criterios anteriores.

6º.- Se establece una Pensión a abonar por el esposo, por ALIMENTOS de su hija menor, por importe de TRESCIENTOS (300) Euros mensuales, con efectos del actual mes de octubre del presente año, y que habrá de ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la esposa , efectuándose la correspondiente al presente mes, en los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución.

Dicha cuantía se actualizará anualmente, cada primero de octubre, siendo la primera revisión el 1º de octubre del 2007, en función de la variación que sufra el IPC, conjunto nacional, que publique el Instituto Nacional de estadística u organismo que pudiera sustituirle.

Para el pago de la pensión correspondiente al presente mes, dispondrá el demandando de un plazo de cinco días, a contar desde la notificación de la presente resolución, descontando las cantidades que haya entregado con arreglo a lo fijado en el Auto de Medidas Provisionales.

7º.- Se fija una Pensión Compensatoria en favor de la actora, con cargo al esposo demandado, por importe de CAUTROCIENTOS CINCUENTA (450) euros mensuales, en doce mensualidades, pagaderas por meses anticipados antes del día 5 de cada mes, con efectos del presente mes de octubre del año en curso.

Dicha pensión será actualizada anualmente, con efectos del 1º de octubre de cada año, conforme a las variaciones del IPC; publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo la primera revisión el 1º de octubre del 2007.

Dicha Pensión Compensatoria tendrá carácter temporal, por plazo de DIEZ AÑOS, y, en concreto, se deberá abonar entre octubre de 2006 al mes de septiembre de 2016, ambos inclusive.

Para el pago de la pensión correspondiente al presente mes, dispondrá el demandado de un plazo de cinco días, a contar desde la notificación de la presente resolución, descontando las cantidades que haya entregado con arreglo a lo fijado en el Auto de Medidas Provisionales, y abonando la diferencia.

8º.- El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar de Alcorcón será abonado íntegramente por el demandado Sr. Humberto , conforme a lo acordado por el Auto de Medidas Provisionales de 13 de enero de 2005 , resolución, que, en este aspecto se ratifica y mantiene.

9º.- No ha lugar a declarar de propiedad exclusiva de la esposa la titularidad del Fondo de Inversión constituído a nombre del esposo, al no tratarse del procedimiento adecuado.

10º.- Se fija a favor de la esposa, en concepto de Litis Expensas, la cantidad de 2.500 Euros, a abonar por el esposo, pudiendo realizarlo, a su elección, mediante uno o varios pagos, hasta un máximo de seis mensualidades, la primera de 500 Euros y el resto de 400 Euros, o cualquier otro sistema de menor duración temporal, debiendo efectuarse en cualquier caso, la primera entrega durante el próximo mes de noviembre de 2006.

11º.- No se hace expresa imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme esta resolución, notifíquese de oficio al Registro Civil Central.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Madrid (artículo 455 LECn ).

El recuro se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ).

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

En fecha 9 de noviembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón se dictó Auto aclaratorio de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " SE ACLARA LA SENTENCIA de fecha 16 de octubre e 2006, en la medida definitiva 6ª , en el sentido siguiente:

"Para el pago de la pensión correspondiente al presente mes, dispondrá el demandado de un plazo de cinco días, a contar desde la notificación de la presente resolución, descontando las cantidades que haya entregado con arreglo a lo fijado en el Auto de Medidas Provisionales, y abonando la diferencia.

Así lo manda y firma S.S. Doy fe."

TERCERO.- Notificadas las mencionadas resoluciones a las partes, contra las mismas se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Humberto presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 16 de Abril del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Humberto se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se acuerde lo siguiente:

a) Se desestime la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Julia , con expresa condena en costas.

b) Se dicte nueva resolución, modificando lo establecido la sentencia recurrida, respecto a la pensión de alimentos, pensión compensatoria, pago de hipoteca y litis expensas, en el siguiente sentido:

1.- Fijar una pensión de alimentos a favor de la hija menor del matrimonio en la cuantía de DOSCIENTOS EUROS ( 200.-Ñ).

2.- No haber lugar a fijar pensión compensatoria, a favor de la actora, o en su caso, subsidiariamente, la disminución de su cuantía y vigencia temporal de la misma conforme a los reales ingresos de su defendido.

3.- No haber lugar al establecimiento de la obligación de su defendido del pago de la hipoteca que grava el bien privativo de la Sra. Julia .

4.- No haber lugar al reconocimiento de Litis expensa, a favor, de la actora.

c) Las costas causadas.

Mientras que la dirección letrada de Doña Julia pidió la confirmación íntegra de la sentencia.

SEGUNDO.- La vulneración del artículo 218 de la L.E.C . esgrimida por la parte apelante no puede ser acogida, ya que la sentencia que nos ocupa, dado sus fundamentos jurídicos, da una respuesta motivada a todas las cuestiones suscitadas.

TERCERO.- Para el análisis de la petición b) 1 formulada por la parte apelante hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Humberto padece un lupus eritematoso diseminado de etiología idiopática, a consecuencia de lo cual se le ha reconocido la condición de minusválido (documento que obra a los folios 65 y 66 de la pieza de medidas provisionales previas) y recibe una pensión por incapacidad permanente absoluta que ascendía en el año 2005 a 741'92 euros mensuales ( documento que obra al folio 61 de la pieza de medidas provisionales previas, reiterado luego en los folios 28 y 257 del proceso principal).

Pero sus ingresos no se reducen a esta pensión, sino que los documentos aportados con la demanda que fueron reconocidos por el demandado, el informe de detectives que obra del folio 339 al 358 ambos inclusive que fue ratificado y la prueba testifical permite concluir que trabaja habitualmente como instalador de parquet, obteniendo por esta actividad unos ingresos líquidos próximos a los 3.000 euros mensuales.

El demandado en el interrogatorio afirmó que los trabajos de acuchillado y barnizado que realiza son esporádicos, pero no podemos admitir este carácter en base a la documentación aportada y especialmente al informe de detectives que pone de manifiesto que los días 15, 16, 22, 23 y 27 de Marzo de 2006 se dedicó a esta actividad. Tampoco podemos acoger la afirmación contenida en el recuso de apelación consistente en que las tareas que realiza son auxiliares y de colaboración, habida cuenta de los hechos que se describen en el informe de detectives, entre los que destaca la afirmación realizada por una persona a la que se le hacía una obra en su vivienda (folio 352) y las tarjetas de visita acompañadas con el escrito rector del proceso (folio 29) y la que se refleja en el informe de detective. El demandado ha sido operado de una hernia inguinal (documento que obra al folio 73 en la pieza de medidas provisionales previas), pero no consta que transcurrido el periodo postoperativo correspondiente esté imposibilitado para continuar la actividad de especialista en trabajos de parquet y tarima, habiendo admitido Don Humberto que tras la operación ha colaborado con un sobrino. Por otra parte el nivel de vida mantenido por la familia denota que los ingresos del demandado superaban ampliamente a la cantidad que recibía por la pensión aludida.

La hija acude a un Colegio concertado, pero hay que tener en cuenta que la pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades a las que se refiere el artículo 142 del Código Civil , entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros que afectan a la vivienda familiar.

En base a todo lo expuesto, hay que concluir que el juzgador de instancia no ha sufrido un error en la valoración de la prueba y que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del Código Civil , por lo que la pretensión de la parte apelante en esta materia debe ser desestimada.

CUARTO.- Para el análisis de la petición b) 2 de la parte apelante hay que tener en cuenta que el artículo 97 del Código Civil no configura el derecho de pensión compensatoria con carácter automático e indiscriminado, sino sobre la base de la confluencia, imprescindible, de una doble condición comparativa, afectante la primera a la inferioridad en que el cónyuge reclamante se encuentra, a consecuencia de la separación o el divorcio, en relación con su anterior situación en el matrimonio mientras que la segunda hace referencia a la menor capacidad económica de dicho litigante en relación con el superior estatus de su consorte, y que la concesión de la pensión compensatoria no puede ser una medida automática, ni presumirse tampoco la concurrencia de tales requisitos, sino que los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general que sobre el onus probandi dimana del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello sin atenuación ni privilegio procesal de clase alguna, habiendo añadido además esta Sala que la determinación de la cuantía de esta pensión está en consonancia con los ingresos del obligado y requiere una ponderación de las necesidades de la persona que tiene derecho a ella.

La demandante Doña Julia carecía de ingresos en la época en la que se produjo la ruptura matrimonial (vid documento que obra al folio 359) , lo cual contrasta con los ingresos que recibe el demandado, por lo que es notorio que concurren los requisitos de la pensión compensatoria y la pretensión supresora de la parte apelante no puede ser acogida.

Y teniendo en cuenta la duración del matrimonio que se celebró el 5 de Septiembre de 1981, la edad de la beneficiaria que nació el 30 de Julio de 1959, su experiencia como peluquera, y la situación económica del obligado al pago, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión compensatoria no vulnera por exceso los parámetros del artículo 97 y la pretensión reductora de la parte apelante debe ser desestimada.

La experiencia laboral de Doña Julia como peluquera no sirve para reducir el límite temporal de la pensión compensatoria, habida cuenta del dilatado espacio temporal transcurrido sin desarrollar esta actividad (vid informe laboral de la demandante fechado el 27 de Abril de 2005 que obra a los folios 77 y 78 de la pieza de medidas provisionales y previas), así en el propio recurso de apelación (folio 455) se afirma que ejerció esta actividad hasta el nacimiento de su hija hace 14 años.

QUINTO.- En la sentencia matrimonial el concepto de cargas matrimoniales pierde el carácter globalizador y pasa a tener un carácter residual para abarcar aquellas responsabilidades que, contraídas durante la unión nupcial frente a terceros, deben seguir siendo afrontadas por los esposos, no obstante la ruptura del matrimonio, cuales pudieran ser préstamos personales o hipotecarios que siguen gravando la economía familiar.

El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar que tenía una cuota mensual de amortización a principios de 2005 de 805'77 euros (documentos que obran a los folios 32, 60 , 62 y 63 de la pieza de medidas provisionales previas) a pesar de recaer sobre una vivienda privativa de la demandante, tiene el concepto de carga del matrimonio, habida cuenta que los dos litigantes son deudores de dicho préstamo (escritura pública de 2 de Noviembre de 2004 que obra del folio 79 a 102 de la pieza de medidas provisionales previas) y el mismo fue destinado, según las afirmaciones del demandado en el interrogatorio, a sufragar los gastos que pesaban sobre la economía familiar.

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que la demandante carecía de ingresos en la época en la que se dictó la sentencia que nos ocupa, la decisión del juzgador de instancia en esta materia es ajustada a Derecho.

SEXTO.- La carencia de ingresos en la demandante determina que la última petición de la parte apelante debe ser desestimada, debiendo precisarse que para la concesión de la litisexpensas no se requiere tener vedado el acceso a la justicia gratuita, tal como se desprende del artículo 36-4 de la Ley 1/1996 de 10 de Enero , de asistencia jurídica gratuita.

SEPTIMO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María del Carmen Iglesias Saavedra en nombre y representación de Don Humberto contra la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2006 aclarada por auto de fecha 9 de noviembre de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alcorcón en los autos nº 73/05 a instancia de Doña Julia contra el antedicho debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.