Sentencia Civil Nº 633/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 667/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00633/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 667/09

Asunto: ORDINARIO 200/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.633

En Pontevedra a treinta de diciembre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 200/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 667/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Justo , DÑA Julia , representado por el procurador D. RAFAEL BARRIOS PÉREZ y asistido por el Letrado D. EVA TEJEIRO SANTODOMINGO, y como parte apelado-demandado: VICEPRESIDENCIA DA IGUALDADE E DO BENESTAR, no personada en esta alzada, MINISTERIO FISCAL, sobre protección de menores, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 6 mayo 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda de oposición a medidas de protección de menores, formulada por el Procurador Sr. Barrios, en representación de D. Justo y Dña Julia , contra la Vicepresidencia de Igualdad y Bienestar de la Consellería de Familia de la Xunta de Galicia, representada por la Letrada de la Xunta, y en su virtud, debo declarar y declaro que procede dejar sin efecto las resoluciones administrativas de referencia relativas ala tutela pública de los menores Virgilio , Carlos Ramón y Jesús Ángel , reintegrando la guarda y custodia de los menores a sus padres, D. Justo y Dña Julia , manteniendo la tutela pública de la hija mayor Almudena , sin fijar régimen de visitas a favor de los padres en relación a su hija Almudena , sin perjuicio de las comunicaciones que la menor desee mantener de forma voluntaria con sus padres, manteniendo igualmente la tutela pública de la hija menor, Eloisa , ampliando el régimen de visitas establecido a favor de sus padres, a los fines de semana alternos desde las 20.00 horas del viernes hasta las 20.00 del domingo, con pernocta, la mitad de las vacaciones escolares, de Navidad, Semana Santa y verano (en períodos de 15 días, a repartir los meses de julio y agosto), debiendo recoger y reintegrar a la menor los acogedores en el domicilio de los progenitores, en defecto de acuerdo entre las partes, todo ello sin perjuicio de su modificación si cambian las circunstancias hoy tenidas en cuenta, y en beneficio siempre de los menores, para lo cual la entidad pública de tutela llevará a cabo el seguimiento oportuno de las medidas aquí acordadas.

No procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Justo , Dña Julia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecisiete de diciembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan los progenitores, D. Justo y Dña. Julia , frente a la sentencia de instancia por cuanto, en lo atinente a la situación de su hija menor Almudena , no sólo mantiene y ratifica la tutela pública en su día acordada por resolución administrativa de la Xunta de Galicia, sino que, además, no fija un régimen de visitas a su favor en relación con ella, sin perjuicio de las comunicaciones que la menor desee mantener de forma voluntaria con sus padres.

SEGUNDO.- Debemos recordar que constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar protección a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos, y a tal fin se regula la patria potestad como institución protectora del menor por excelencia, de modo que se configura como una función en beneficio de los hijos menores ejercida por los padres, cuyo contenido esencialmente está formado por deberes, como resulta del artículo 154 del Código Civil (SSTS 23 julio 1987, 30 abril 1991, 18 octubre 1996, 5 marzo 1998 y 9 julio 2002 , en este sentido). Así, conforme al artículo 154.1 , la patria potestad siempre se ejerce en beneficio de los hijos por los que se debe velar, tener en compañía, alimentar, educar y procurar una formación integral, ya que no puede olvidarse que la patria potestad aunque concede a su titular unos derechos, tal concesión lo es para cumplir unos deberes, pues se inspira en el favor filii, y tiene que ser ejercida siempre en beneficio de los hijos, lo que es conforme al artículo 39.3 Constitución. Asimismo, conforme sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de diciembre de 1996 , aunque la patria potestad viene otorgada a los progenitores, atendiendo a que integra en su función, no sólo derechos sino muy principalmente deberes, puede en determinados casos restringirse, suspenderse o incluso cabe privar de la misma, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para el descendiente, llegando a la solución más radical, en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el artículo 170 (en el mismo sentido, STS 18 de octubre de 1996 y 6 de julio de 96 ).

Como ha señalado también el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, señalando la sentencia del referido Tribunal de fecha 9-3-1989 que es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, la que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad, pronunciándose en análogo sentido la de 5-10-1987. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-2-1992 , se manifiesta con suma claridad en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto en su artículo 9, en relación con el 3 , permite a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño. Por ello hay que precisar, ante todo, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya ha contemplado en determinados supuestos la posibilidad de atribuir la custodia de un menor a sus abuelos pese a contar con uno de los progenitores al que no se ha privado de manera expresa la patria potestad, y ello porque el interés del menor lo demande; así, por ejemplo, la sentencia de dicho Tribunal de 12 de febrero de 1992 mantiene que el sentido proteccionista hacia los menores se manifiesta con suma claridad en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3 , permite a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño, y las medidas que los jueces pueden adoptar de acuerdo con lo dispuesto en artículo 158 del Código Civil (en la redacción introducida por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero ) en toda clase de procedimientos, se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales.

La cuestión suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones del artículo 94 del Código Civil, Ley de protección jurídica del menor de 1996 y toda la normativa sectorial, el primero de cuyos preceptos establece que "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial".

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender a diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.

TERCERO.- Invocan como sustento de su recurso, los apelantes, el error en la valoración de la prueba en que, a su juicio, ha incurrido la Juez que ha conocido del proceso a quo.

Nuevamente hemos de recordar cómo reiteradamente esta Sala ha venido señalando que la revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: Infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución.

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Pues bien, en el presente supuesto, con tales presupuestos legales y doctrinales, es claro que en modo alguno se ha acreditado que la Juzgadora de instancia haya incurrido en error en la valoración de la prueba, siendo así que aquélla ha resuelto correctamente la cuestión planteada. Téngase en cuenta lo ya en su día dictaminado por el equipo psicosocial en su informe obrante a los folios 116 a 123, puesto que, respecto de Almudena , se aconseja que tanto ésta como su madre acudan al G.O.F. al objeto de recuperar la relación materno filial, dado que, en el entorno del grave conflicto familiar en que aquélla se encuentra, si bien no rechaza a los progenitores sí se resiste a verlos, manifestando claramente no querer recuperar la relación con su madre. Pero es que, al ser explorada el día 4 de Febrero de 2009, Almudena , que cuenta ya con dieciséis años de edad, manifestó claramente no querer reanudar la convivencia con sus padres y sí continuar viviendo con su familia de acogida (integrada por sus tíos), ya que la relación actual con sus padres es prácticamente inexistente, manifestando igualmente rechazo por la posibilidad de visitarlos ("(...) a partir de los 14 años solicitó dejar de visitarlos y así se acordó").

El fuerte conflicto familiar padecido por Almudena , que pone de manifiesto tanto ésta en su declaración como el informe del equipo psicosocial, su edad -dieciséis años- y actitud en este asunto, aconsejan ratificar la decisión adoptada por la Juez de instancia como la más adecuada a los intereses de la menor, manteniéndose la tutela pública sobre ésta y dejándola en libertad de relación con sus progenitores sin que haya de someterse a régimen de visitas alguno, puesto que, entendemos, al igual que la Juez, el deseo de la hija constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una decisión como la adoptada en su interés, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones más beneficiosas para la menor desde la perspectiva de su normal desarrollo afectivo y protección integral, siempre que dicha voluntad no sea caprichosa o motivada por influencias o inducciones extrañas, lo que en este caso no nos consta.

CUARTO.- No se hace expresa y especial imposición en materia de costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Rafael Barrios Pérez, en nombre y representación de D. Justo y Dña. Julia , contra la sentencia de fecha 6 de Mayo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pontevedra .

Segundo.- Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Tercero.- No hacer expresa y especial imposición en materia de costas procesales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.