Sentencia Civil Nº 633/2010, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 294/2010 de 14 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00633/2010

ILMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE:

D.ª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

Lugo, catorce de diciembre de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º 294/2.010, dimanante del Juicio

Ordinario n.º 272/2.009 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mondoñedo sobre resolución contrato privado de

compraventa; siendo apelantes la demandada CAO COSTA PROMOCIONES S.L., representado/a por el/la procurador/a Sra.

Villasol Busto y asistido/a de la letrada Sra. Cao Rivas y el demandante Don Cirilo , representado/a por

el procurador/a Sr. Longarela Acuña y asistido/a de la letrada Sra. García González; actuando como ponente el Magistrado,

Ilma. Sra. Doña. MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de febrero de 2.010, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mondoñedo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda principal presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tamargo Prieto, en nombre y representación de don Cirilo , contra la entidad CAO COSTA PROMOCIONES, S.L., representada por el procurador de los Tribunales Sr. Fernández Espósito, interesando la resolución del contrato de compraventa de la vivienda letra NUM000 planta NUM001 del edificio sito en Santiago de Reinante con acceso a través del portal NUM003 del bloque NUM001 concertado entre CAO COSTA PROMOCIONES y don Cirilo el 12 de octubre de 2.006 (documento nº 1 de la demanda principal), y su condena a abonar a la actora la cantidad de 38.404,44 euros (treinta y ocho mil cuatrocientos cuatro euros con cuarenta y cuatro céntimos de euro), más otro tanto en concepto de arras penitenciales. QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda principal presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tamargo Prieto, en nombre y representación de don Cirilo , contra la entidad CAO COSTA PROMOCIONES S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Expósito, debiendo declarar y declarando la rescisión del contrato de compraventa de la vivienda letra NUM000 planta NUM001 del edificio sito en Santiago de Reinante con acceso a través del portal NUM003 del bloque NUM001 concertado entre CAO COSTA PROMOCIONES y don Cirilo el 12 de octubre de 2.006 (documento nº 1 de la demanda principal), debiendo condenar y condenando a la CAO COSTA PROMOCIONES, S.L., a restituir a don Cirilo 38.404,44 euros (treinta y ocho mil cuatrocientos cuatro euros con cuarenta y cuatro céntimos de euro), incrementados en el interés legal del dinero vigente hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. Respecto de la demanda principal, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional presentada por la entidad CAO COSTA PROMOCIONES S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Expósito, contra don Cirilo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tamargo Iglesias. La actora reconvencional deberá abonar las costas devengadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por Cao Costa Promociones S.L. y por D. Cirilo , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada excepto el 4º -que admite la rescisión- y el 5º de las costas.

PRIMERO.- Fueron dos los recursos de apelación articulados, el del demandante que solicita arras penitenciales, así como la resolución contractual por entender que se dan los presupuestos del art. 1.124 del C.C .; y por el contrario la demanda que solicita la no estimación de la rescisión contractual, así como la elevación a escritura pública de la compraventa.

Pues bien, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en casos similares al hoy sometido a la consideración de esta alzada, entendiendo que con las circunstancias concurrentes ha existido un mero retraso que no equivale a un verdadero incumplimiento, y que no puede justificar la resolución contractual.

Nótese que permaneciendo intangibles los hechos probados, si la entrega tenía que haberse efectuado el 15 de Noviembre de 2.008, la licencia de primera ocupación se obtiene solo 7 meses después el 15 de Junio de 2.009, pese a la paralización a través de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística.

Se comparte así con la sentencia apelada que tal retraso no resulta de una entidad suficiente para ser calificado como grave y por extensión esencial, máxime no habiéndose articulado prueba alguna de que tal plazo lo era para el comprador, no quedando así frustrada la finalidad del negocio.

Por ello si no existió incumplimiento, no pueden entrar en juego las arras penitenciales, solo previstas para cuando tal incumplimiento existe.

En definitiva siguiendo la Jurisprudencia del T.S. se entiende que la resolución es un remedio excepcional frente al principio de conservación del negocio, exigiéndose aún con ciertos matices un incumplimiento definitivo por lo que no resulta posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( S.T.S de 3-4-1981 ), o en los supuestos en que exista una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento, con una prolongada inactividad o pasividad del deudor. Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( S.T.S de 11-12-1.980 y 8-6-1993 ). Cualquiera otra cuestión es ajena a la causa resolutoria invocada.

SEGUNDO.- Estima incongruente la demandada reconvincente la rescisión del contrato, pues previamente la sentencia entendió que no existía incumplimiento. Pues bien; como se señala en el Fundamento IV de la sentencia el art. 3 de la Ley 57/1968 de 27 de Julio , fue modificado por la D.A. 1ª de la Ley 38/1.999, de 5 de Noviembre de Ordenación de la edificación, señalando que la percepción de las cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato.... "Es decir, una interpretación conjunta con la Ley 57/68 concretamente su art. 1º , conduce a estimar que el seguro concertado lo es para indemnizar el caso de que la construcción no se inicie o no se llegue a buen bien, garantizándose la devolución de las cantidades entregadas. Pero no es este el supuesto hoy contemplado, donde se ha obtenido licencia de primera ocupación (Véanse la sentencias del T.S. de 15-11-1.999 , 8-3-2.001 y 9-4-2.003 ) con un carácter de deber legal-administrativo con nota de imperatividad, que debe también ponerse en relación con el art. 1.124 del C.C ., pues como señala la sentencia del T.S. última reseñada..." lo que ha de tenerse en cuenta es la concurrencia del incumplimiento acreditado, pues esta situación actúa como presupuesto que facilita la devolución de las cantidades anticipadas.

Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a estimar el recurso, no accediéndose a la rescisión -realmente resolución contractual- debiendo elevarse el contrato a escritura pública, con estimación de la demanda reconvencional, dejando imprejuzgada la acción de los daños y perjuicios que subsidiariamente para el caso no acreditado de incumplimiento se solicitaron por la demandada, a fin de que la actora pueda instar las acciones que crea oportunas.

TERCERO.- La dificultosa apreciación jurídica del caso aconsejan no hacer una especial imposición de costas en esta alzada, a tenor del art. 398 nº 1 de la L.E.C . respecto al demandante pese a la desestimación del recurso, manteniéndose la no especial imposición de costas de la demanda, por tal razón en la instancia. En cuanto al recurso del demandado que se estima en parte, no se hace una especial imposición de costas en esta alzada, a tenor del art. 398 nº 2 de la L.E.C ., tampoco de la reconvención en la instancia por la dificultosa apreciación jurídica.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación articulado por el demandante Cirilo , no haciéndose una especial imposición de costas en la instancia ni en esta alzada.

Se estima en parte el recurso de apelación articulado por la demandada Cao Costa Promociones S.L., revocando en parte la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Mondoñedo nº 1, no dando lugar a la rescisión del contrato, desestimando en consecuencia íntegramente la demanda. Se estima la reconvención, condenando al demandante a otorgar la correspondiente escritura pública del inmueble letra NUM000 , planta NUM001 del edificio sito en Santiago de Reinante y su carretera general NUM002 con acceso a través del portal NUM003 del bloque NUM001 , sin hacer una especial imposición de costas del recurso, ni de la reconvención en la instancia.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituído para recurrir por la Procuradora Sra. Tamargo Prieto, y devuélvase al consignante Cao Costa Promociones S.L. el depósito constituído para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.