Sentencia Civil Nº 633/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1375/2010 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00633/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1375/2010

Autos nº: 964/2009

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid

Apelante: D. Abel .

Procurador: Dª Mª DE LA CONCEPCIÓN MORENO DE BARREDA ROVIRA.

Apelado: Dª Graciela .

Procurador: Dª Mª EUGENIA PATO SANZ.

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZÁLEZ.

SENTENCIA Nº 6 3 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 1 de junio de 2011.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre medidas paternofiliales nº 964/2009; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid y seguidos entre partes; de una, como apelante, DON Abel , representado por la Procuradora DOÑA MARIA DE LA CONCEPCION MORENO DE BARREDA ROVIRA; y de otra, como parte apelada, DOÑA Graciela , representada por la Procuradora DOÑA MARIA EUGENIA PATO SANZ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZÁLEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 27 de septiembre de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª María Eugenia Pato Sanz en nombre y representación de Dª Graciela contra D. Abel , bajo la representación de la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª María Concepción Moreno de Barreda Rovira, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, establezco los siguientes efectos:

1º.- La responsabilidad parental ( patria potestad) será ejercida de forma compartida por ambos padres, ejerciendo la guarda y custodia de Simón la madre.

2º.- D. Abel podrá estar con su hijo, en defecto de acuerdo, fines de semana alternos, dos horas el sábado y dos horas el domingo, en un horario que fijen las partes de común acuerdo o , en su defecto, de 10 a 12 ambos días. En dichas estancias podrá estar presente Dª Graciela o cualquier otro familiar en quien ella delegue.

3º.- D. Abel abonará 125 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dª Graciela dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DON Abel , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, declare que, no procede actualmente la condena efectiva de la pensión de alimentos al no tener el apelante trabajo ni ingresos; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 10 de noviembre de 2010

CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 15 de noviembre de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión del motivo que llevo a la representación legal del Sr. Abel a apelar la sentencia de instancia; cabe decir en este momento, del estudio de las actuaciones; que la solución a dar para resolver el presente recurso de apelación es sencilla; de simple entendimiento; y por ello no es preciso que nos extendamos en mayores argumentaciones jurídicas para, revocar el auto de instancia apelado de fecha 27 de septiembre de 2010 . En efecto, reconocido el derecho del hijo llamado Simón a recibir pensión de alimentos de su padre, de DON Abel ; sin embargo, su efectividad debe quedar en suspenso y su cuantía debe determinarse en procedimiento posterior. Esta materia es de "ius cogens", de derecho público, necesario, el órgano judicial sin quedar vinculado por las partes , de oficio y en interés del hijo (" bonum filii") puede establecer la pensión de alimentos, que según su prudente arbitrio considere pertinente ; pero, por las circunstancias del caso , es significativo que la parte demandante en el suplico de su demanda no pide cantidad concreta y pide que se determine por el Juzgado en función de lo que resulte probado. Lo que ha resultado probado es que el demandado, menor de edad en el momento de la concepción del hijo, y cuando nació, y cuando se presentó la demanda; que vino a España por reagrupación familiar, no tiene trabajo ni ingresos, tiene planes de futuro como ingresar en el Ejército español; pero, se insiste , actualmente no tiene trabajo ni ingresos. Entonces, fijar a su cargo pensión de alimentos para el hijo Simón , hoy por hoy, que sabemos no podrá satisfacer es quebrantar uno de los principio del Derecho Penal como es de " intervención mínima" y es invitar, abocar, empujar a DON Abel a cometer el delito de abandono de familia por impago de la pensión de alimentos. Además, establecer ahora una obligación efectiva de pago de alimentos con su cuantía quebranta el principio de la proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil pues la cuantía de la pensión de alimentos debe ser proporcionada al caudal y medios del que debe darlos; ya sabemos que DON Abel no tiene ingresos ( nemo dat quod non habet) ; y como decíamos, es significativo que la dirección letrada de la demandante, correctamente , no pidió cantidad en el momento de la demanda sino la que proceda según lo que resulte probado.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada; en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; al estimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Abel , representado por la Procuradora Dª MARIA DE LA CONCEPCION MORENO BARREDA ROVIRA, contra la Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2010 ; del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, dictada en el proceso sobre relaciones paterno-filiales nº 964/2009 ; seguidos con Dña. Graciela , representada por la Procuradora Dª MARIA EUGENIA PATO SANZ; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de que se reconoce el derecho del hijo llamado Simón a recibir de su padre DON Abel pensión de alimentos; ahora bien, la determinación de su cuantía y pago efectivo, deberá esperar a determinarse en el procedimiento adecuado y quede acreditado que trabaja y percibe ingresos; confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los apelantes

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DÍAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a