Sentencia Civil Nº 633/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 735/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00633/2011

Sección Cuarta

Rollo de Sala 735/2011

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a quince de diciembre del año dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas en proceso de Familia número 94/10 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Uno de Cieza (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelante D. Sergio , sucesivamente representado por los Procuradores Srs. Penalva Salmerón (ante el Juzgado) y Mercader Roca (ante la Audiencia) y defendido por el Letrado Sr. Molina Laveda, y como demandada, actora reconvencional y ahora apelada Dª. Carmen , representada ante el Juzgado por el Procurador Sr. Valor Aznar y defendida por el Letrado Sr. Fernández Martínez. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 7 de abril de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Desestimo parcialmente la demanda y la reconvención interpuestas por los Procuradores Sres. Penalva Salmerón y Valor Aznar, en nombre de Sergio y Carmen . En cuanto a los alimentos quedan los mismos en la extensión que en su día se estableció en sentencia (150 euros por mes e hijo) y en relación a las visitas se mantiene el mismo régimen, si bien estableciendo como lugar de entrega y recogida la "garita", siendo la tía paterna u otro familiar del actor quien irá a recogerlos y a devolverlos. No se hace expresa imposición de las costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación D. Sergio , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 735/11 de Rollo. Tras personarse únicamente el apelante e informar el Ministerio Fiscal oponiéndose al recurso, por providencia del día 22 de noviembre de 2011 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Sergio plantea demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en procedimiento de divorcio, con la finalidad de que se modifique el régimen de visitas (recogida y entrega de menores) permitiendo la intervención de terceras personas, y se reduzca la cuantía de las pensiones alimenticias a 90 €/mes por cada hijo.

Contesta la demandada mostrando su disconformidad, al no haber variado las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta para la fijación del importe de la pensión alimenticia y reconviene invocando incumplimientos del padre en la asistencia económica y en el cuidado de los hijos, pidiendo que se modifique el régimen de estancias y comunicaciones del padre con los menores, controlado por el Punto de Encuentro Familiar.

La reconvención se admite a trámite y a la misma se opone el Sr. Sergio , ahora como demandado, negando los hechos que se le imputan.

Tras la suspensión de las actuaciones en tanto no se pusiera fin a una causa penal, se celebró el juicio, dictándose sentencia por la que se rechaza modificar el importe de los alimento, ya que el establecido es el mínimo vital para el sustento de los menores y no hay una variación sustancial de los datos tenidos en cuenta para la adopción de la medida. Sin embargo acepta completar el régimen de estancias y comunicaciones del padre con los menores fijando un lugar de entrega distinto del domicilio materno y la posibilidad de intervenir familiares del padre en la entrega y recogida, dada la orden de alejamiento en vigor. No impone costas.

Contra el pronunciamiento sobre la cuantía de los alimentos recurre en apelación al actor inicial, denunciando error en la valoración de las pruebas practicadas, pues no existen indicios de que tenga ingresos procedentes de la economía sumergida, habiendo declarado en otro sentido las testigos por él propuestas, y no siendo concluyente lo afirmado por el testigo interesado de contrario, quedando probado que en la actualidad, tras quedar en desempleo, obtiene escasos recursos que no le permiten hacer frente a las cuantías establecidas sin desatender a su propia subsistencia, resultando desproporcionadas (art. 146 CC ). Por todo ello interesa que se reduzca el importe de las pensiones a 90 € por cada hijo.

Tanto el Ministerio Fiscal como la madre de los menores se oponen al recurso y piden la confirmación de la sentencia recurrida, la segunda resaltando el carácter de mínimo vital de la pensión establecida y la capacidad del padre de obtener ingresos con su profesión (carpintero).

SEGUNDO.- El deber de los padres de prestar asistencia completa a sus hijos menores de edad tiene rango constitucional (art. 39.3 CE). En el propio precepto se evidencia que la extensión de los alimentos ha de ser todo lo amplia posible ("asistencia de todo orden") y en el CC, art. 142 , párrafo segundo, se evidencia la generalidad de esa obligación alimenticia para los hijos dependientes, más allá de lo imprescindible para la subsistencia.

Tal obligación se refuerza con la que doctrinalmente se conoce como constitución en negativo, el Código penal, que sanciona las conductas de abandono de familia o impago de pensiones judicialmente fijadas, para evidenciar la especial exigencia de esta obligación, dado que los menores no pueden atender a su subsistencias y que los padres son moral y legalmente los especialmente obligados a cubrir sus necesidades.

Es cierto que el art. 146 prevé a la hora de fijar el importe de la pensión de alimentos la necesaria proporcionalidad entre las necesidades de quien los ha de recibir y los recursos del obligado a prestarlos, pero siempre atendiendo a que las necesidades mínimas de los menores son preferentes y que la fijación de una cantidad insuficiente para atenderlas no puede aceptarse, pues implicaría una situación de desprotección de la infancia, y como también señala el art. 39.1 CE los poderes públicos han de asegurar la protección económica de la familia.

En el presente caso no se aprecia error en la valoración de las pruebas por parte del Juzgado de primera instancia, muy al contrario, hace una correcta apreciación de las circunstancias concurrentes para fijar una pensión mínima a cargo del padre. Se tiene en cuenta que el mismo tiene una profesión (carpintero) que le permite obtener ingresos. Por ello, incluso reconociendo las dificultades actuales por la crisis económica, debe tenerse en cuenta que, conforme a la vida laboral del apelante (folio 14), en los últimos veinte años apenas ha estado dado de alta tres anualidades, pese a lo cual ha venido desarrollando su vida, formando una familia, y ello da muestra de que ha desarrollado su actividad al margen de cauces formales, en la denominada economía sumergida.

Junto a lo anterior, la cantidad establecida tiene el carácter de mínimo vital, como se deduce de su propia demanda, en la que indica que con 121Ž79 € que le quedaría tras atender las pensiones establecidas, le resulta imposible atender sus propias necesidades, solicitando que se le fije una pensión total de 180 €, por lo que evidencia que considera que su mínimo vital es de 241Ž70 €, no existiendo razón alguna para fijar en menor cantidad las necesidades de sus hijos, siendo preferente el interés de éstos, que, como se ha dicho, no pueden valerse por sí mismos.

En consecuencia, estando el padre en edad laboral, teniendo una formación para desarrollar su oficio de carpintero, así como ausencia de enfermedad o imposibilidad, no se aprecia razón alguna para dispensarle de la obligación legal de cubrir las necesidades de sus hijos menores, siéndole exigible que se esfuerce en conseguir recursos con los que atenderlas.

Por lo expuesto, debe desestimarse el recurso planteado.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Sergio , ante esta Audiencia representado por la Procuradora Sra. Mercader Roca, contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas definitivas establecidas en proceso de familia seguido con el número 94/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cieza, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Valor Aznar, en nombre y representación de Dª. Carmen , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso interpuesto) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.