Sentencia Civil Nº 633/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 703/2010 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

633/11

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de diciembre de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 11 de febrero de 2009

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Alemán Álvarez S.L.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, contra la sentencia dictada por el JDO. 1a INSTANCIA no 3 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 11 de febrero de 2009 , seguidos como apelante a instancia de Alemán Alvarez S.L., representada por la Procuradora Dna. María Jesús Rivero Herrera y dirigida por el Letrado D. Manuel Carretero Esquivel, contra la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial PLAZA000 , representada por el Procurador D. Francisco Javier Neyra Cruz y asistida del letrado D. Fernando de la Fuente Carral; y contra Pama e Hijos S.A., representada por el Procurador Don José Javier Marrero Alemán y asistida del Letrado Don José Alberto Florido Fabelo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Desestimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Da Pino Rodríguez Cabrera en nombre y representación de la entidad Alemán Alvarez S.L contra la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial PLAZA000 , y Pama e Hijos SA, y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos contenidos en la demanda.

Se impone el pago de las costas a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución, quedando unido a los autos, incorporándose el original en el libro de sentencias.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de apelación, que se preparará en este Juzgado en el plazo de cinco días, desde el siguiente a la notificación.

Así por esta mi sentencia lo acuerdo, mando y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se senaló para estudio votación y fallo para el día 19 de diciembre 2011.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa de inadmisión del recurso de apelación plantea la Comunidad de Propietarios apelada que concurre en el presente caso el incumplimiento del requisito de procedibilidad que consiste en que el copropietario apelante, que impugna el acuerdo de la Comunidad, no se encuentra al corriente de pago de las cuotas, relacionando los períodos de cuotas impagadas por parte de la entidad actora y recurrente Alemán Álvarez S.L. a la Comunidad del Centro Comercial PLAZA000 .

El Tribunal considera que el requisito para la legitimación activa que contempla el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , que exige al comunero para la impugnación de los acuerdos de la Junta, estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas, es un requisito de procedibilidad que debe cumplirse al tiempo de la presentación de la demanda. Una vez constatada la legitimidad, los impagos sobrevenidos no pueden considerarse como una causa de inadmisión del recurso de apelación puesto que dicha causa no viene contemplada en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni se desprende de la literalidad del precepto de la LPH y la interpretación del mismo debe efectuarse, de acuerdo con el artículo 24 de la Constitución y la jurisprudencia reiterada de nuestro Tribunal Constitucional, en la forma más acorde con el principio "pro actione" para facilitar el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- Se alza la representación de la parte demandante inicial frente a la sentencia que desestimó la demanda por la cual se impugnaba el acuerdo adoptado en Junta General de Propietarios del Centro Comercial PLAZA000 de fecha 25 de febrero de 2005, por el cual se autorizó al Presidente a suscribir convenio urbanístico con el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y con el titular de la finca 69L.

Indica la parte que el Presidente de la Comunidad firmó el convenio antes de la celebración de la Junta, en fecha 5 de noviembre de 2004, acompanándose como documento 5 de la demanda, documento del cual destaca las obligaciones asumidas por el Ayuntamiento, y las obligaciones asumidas por el Presidente, a su entender sin contraprestación para la Comunidad, y trascribe seguidamente las estipulaciones tercera y cuarta del convenio.

Aduce la recurrente que la sentencia de instancia rechaza la impugnación del acuerdo que se hizo en la demanda por vulneración del artículo 17 de la LPH al considerar que dicha cuestión fue ya objeto de análisis y resolución en la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia e Instrucción no 7 de San Bartolomé de Tirajana, procedimiento ordinario 286/2005 , confirmada por la sentencia de esta Audiencia Provincial de 31 de enero de 2006 .

Como primer motivo de impugnación aduce la apelante la indebida aplicación del artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues no existe cosa juzgada, al no concurrir la identidad subjetiva ni de cosas litigiosas, ya que este procedimiento es más amplio que el precedente, puesto que ambos tienen por objeto el acuerdo adoptado por la Comunidad, pero también es objeto de los presentes autos el "acto de calificación de uso comercial que contiene la escritura de división horizontal", circunstancia que afecta al pronunciamiento relativo a la mayoría exigible para la adopción de los acuerdos, y a las demás causas de pedir que no fueron examinadas en el primer proceso.

Como segundo motivo de interposición del recurso se alega el error en la apreciación de la prueba en relación al uso del local 69L y la planta sótano -1 en que se ubica, y la nulidad de la calificación de local comercial contenida en la escritura de división horizontal.

Considera la recurrente que las previsiones contenidas en la escritura de obra nueva y división horizontal, e incluso las notas simples relativas a la inscripción de las mismas en la documentación catastral, en el sentido de que describen el local como comercial, no constituyen prueba alguna sobre el verdadero uso al que se afecta el inmueble y, por tanto, no pueden a su juicio ser tomadas en consideración para la valoración y calificación de los hechos, pus contravienen desde su otorgamiento la norma imperativa que realmente determina el uso del local, que es el de aparcamiento. Estima el apelante que el uso asignado por la normativa urbanística y, por tanto, el verdadero uso del local de autos, es y ha sido siempre el de aparcamiento, lo que se acredita con el certificado de 18/7/2007 emitido por el Secretario del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, y el propio convenio urbanístico que se pretende refrendar.

Estima esta parte que conforme al artículo 6.3 del Código Civil es nula de pleno derecho la calificación de uso comercial que contiene el título constitutivo respecto al local de autos por contravenir la norma urbanística. El uso de aparcamiento constituye, a juicio de la apelante, la única realidad jurídica del local.

A estos efectos estima la parte que la afirmación de la incompetencia de jurisdicción en el sentido de que el Juzgado no puede entrar en cuestiones de índole administrativa no puede utilizarse como excusa, puesto que la pretensión de declaración de nulidad ( artículo 6 del Código Civil ) de la calificación de "local comercial" por no ser conforme al uso atribuido a la norma urbanística, es, a su entender, una cuestión exclusivamente civil.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la estimación por la sentencia recurrida de la cosa juzgada acerca de la cuestión de si el acuerdo adoptado precisaba o no de unanimidad, por afectar o no a las materias contempladas en el artículo 17.1 de la LPH , vigente al tiempo de adopción del acuerdo, ha de darse la razón a la parte apelante, puesto que no se dan con plenitud las identidades a las que hace referencia el artículo 222, aun a pesar de lo dispuesto en el apartado tercero, ya que es aplicable a los socios de las sociedades, pero no a los copropietarios en una situación de propiedad horizontal. Es cierto que ambos procesos debieron acumularse y tramitarse en uno solo para evitar posibles pronunciamientos contradictorios, al afectar a la impugnación del mismo acuerdo de la Junta, pero al no haberse actuado así en este proceso debe analizarse la cuestión planteada y no puede limitarse el Juez a tener por resuelta la cuestión en el anterior proceso.

Dicho esto, lo cierto es que la naturaleza del acuerdo adoptado viene determinada por prueba documental que ha sido idéntica en ambos procedimientos, por lo que la valoración de dicha prueba arroja el mismo resultado en esta litis.

De acuerdo con el artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , en redacción vigente al tiempo de adopción del acuerdo, la unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad.

El acuerdo de autorización al Presidente para la firma del convenio con el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, no afecta al título constitutivo de la propiedad horizontal del Centro Comercial PLAZA000 , ni tampoco a los estatutos de la comunidad.

Y ello es así pues la propia escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de 19 de Junio de 1987 prevé en su expositivo 11, que lleva como rúbrica "Declaración de Obra Nueva", la forma de distribución del complejo que se construyó, existiendo una plaza y tres subsuelos, teniendo el primer subsuelo un área comercial de 5.530 metros cuadrados netos. Ello implica que en la propia escritura de constitución de la propiedad horizontal de la Comunidad se previó que el primer subsuelo iría destinado a una zona comercial con la referida extensión de 5.530 metros cuadrados. La certificación del Registro de la Propiedad así como los recibos del IBI del local girados por el propio Ayuntamiento de San Bartolomé respecto del local 69 L, objeto de la regularización administrativa con el Convenio que se pretende firmar, documentos número dos, tres y cuatro de la contestación de la entidad Pama e Hijos S.L. (folios 311 y siguientes), describen tal local como comercial situado en la planta a nivel del primer sótano en el centro Comercial PLAZA000 , identificada como la finca registral no 18.233 con una cuota de propiedad del 6,537 y una superficie construida de 1.530 metros cuadrados. Este hecho es reconocido además por el Propio Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana en el Convenio que se pretende firmar, puesto que en el apartado 11 del mismo, Justificación del presente Convenio, se alude a que la modificación de la Parcela X de Playa del Inglés que tiene por objeto hacer coincidir la realidad física, jurídica y registral con la normativa urbanística, es justa desde el punto de vista tributario en la medida que el Ayuntamiento viene cobrando en concepto de I.B.I. las cuotas propias de local comercial indicado.

En definitiva, este Tribunal considera, al igual que lo consideró la sección 4a de esta misma Audiencia Provincial en el juicio ordinario precedente, rollo 36/2007, sentencia de 31 de enero de 2008 , que el acuerdo de la de la Junta de la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial " PLAZA000 " celebrada el día 25 de febrero de 2005 objeto de esta litis, no puede considerarse contrario a la ley ni modificativo del título constitutivo.

Y por lo que respecta a la alegada nulidad de la calificación del local como de uso comercial que se contiene en el título constitutivo, por ser contraria la estipulación a una norma imperativa, debe igualmente desestimarse.

El título constitutivo es una norma convencional por la que, en uso de la autonomía de la voluntad, el titular único, o la totalidad de los titulares, si fueren varios, de un edificio, lo dividen horizontalmente, constituyen el régimen de propiedad horizontal determinando los espacios de aprovechamiento independiente que dan lugar a fincas separadas, y los espacios comunes necesarios para el uso y disfrute del inmueble, fijando a cada finca el coeficiente de participación en los gastos comunes, así como dotándose de unas normas de funcionamiento y régimen interior. El título, como negocio jurídico, debe respetar los límites de la autonomía de la voluntad que contempla el precepto citado, estos es, no ser contrario a las leyes, a la moral ni al orden público. Especialmente deben respetarse las normas imperativas contenidas en el Código Civil y en la Ley de Propiedad Horizontal.

La calificación como uso comercial del local 69L ubicado en el sótano primero del Centro Comercial no es contraria a la Ley, a la moral o al orden público, ni contraviene ninguna norma de la Ley de Propiedad Horizontal. Las normas imperativas o prohibitivas a las que se refiere el artículo 6.3 del Código Civil han de tener rango de Ley.

A estos efectos la calificación urbanística que proviene de una ordenanza municipal puede constituir un obstáculo administrativo al uso convenido del inmueble, que eventualmente pueda tener consecuencias de dicha índole para su propietario, pero no arrastra necesariamente la nulidad del título desde el punto de vista civil. En este caso tampoco está comprometido el orden público, y buena prueba de ello es la posibilidad de alteración de la ordenanza, lo que en este caso tiene lugar precisamente a través del convenio suscrito por el Ayuntamiento y la Comunidad de Propietarios.

Las alegaciones de la parte sobre la verdadera calificación del uso de la finca, o sobre la única realidad jurídica del local, no son correctas. El local está destinado en el título constitutivo al uso comercial, y ese es el uso por el cual dicho local se rige dentro de la propiedad horizontal del edificio y que, tanto la comunidad de propietarios como cada uno de los que la conforman, al ir adquiriendo sus respectivas fincas, deben respetar, ya que han adquirido el inmueble en un determinado régimen de propiedad horizontal regido por dicho título constitutivo, que es además el que publica el registro de la propiedad. Por ello desde el punto de vista jurídico civil y en las relaciones internas entre los comuneros y con la comunidad de propietarios, ha de estarse a lo que establece el título.

CUARTO.- En la alegación cuarta del recurso de apelación reitera el recurrente que el acuerdo vulnera el artículo 18.1a de la LPH , insistiendo en que el acuerdo parte del presupuesto de que el local tiene un uso comercial y vulnera la norma de planeamiento.

Los argumentos ya expresados en el apartado anterior sirven para rechazar esta alegación, pues el artículo 18.1a hace referencia a acuerdos contrarios a la Ley, y el acuerdo de autos no contraría ninguna Ley ni norma jurídica de dicho rango, no pudiendo considerarse como tal la ordenanza urbanística invocada por la parte.

En la alegación quinta del recurso se insiste en la vulneración del artículo 18.1.b) de la LPH puesto que se afirma que sentado que el uso asignado a la superficie que ocupa el local litigioso es el de aparcamiento es obvio que el acuerdo perjudica a la Comunidad, ya que se priva al resto de los comuneros del incremento de aprovechamiento de uso recreativo, se beneficia de dicho incremento un único comunero (Pama e Hijos S.A.), a pesar de no verse beneficiada por el Convenio la Comunidad asume compromisos de pago con el Ayuntamiento por importe de 600.000 euros y el acuerdo conlleva la renuncia de acciones que por el cambio de planeamiento se pudieran entablar.

Pues bien, estos argumentos parten de una premisa errónea, como ya se ha puesto de manifiesto en el fundamento anterior, que es precisamente el considerar que el uso del local es de aparcamiento. A pesar de la insistencia de la parte, el Juez de instancia, y también este Tribunal, parten de que el uso del local conforme al título constitutivo, y a su descripción registral como finca independiente del edificio, es comercial. Por lo tanto el convenio con el Ayuntamiento en nada perjudica a la Comunidad ni a los demás copropietarios, al estar destinado a acomodar la norma urbanística a dicho título constitutivo. Y en cuanto a los compromisos asumidos los mismos en definitiva se asumen por la titular del local, sin que conste en forma alguna acreditado que la Comunidad de Propietarios haya realizado ningún desembolso, ni le haya ocasionado el acuerdo perjuicio alguno.

Las anteriores consideraciones llevan consigo la íntegra desestimación del recurso de apelación

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito constituido, conforme a la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Alemán Alvarez S.L. contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2009 , dictada por el JDO. 1a INSTANCIA no 3 de San Bartolomé de Tirajana, en autos de Juicio Ordinario 323/2005, CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa condena a la parte apelante de las costas de esta alzada, y decretando la pérdida del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, en su redacción dada al mismo por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.