Sentencia Civil Nº 633/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 557/2011 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00633/2011

SENTENCIA Nº 633/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ

En ZARAGOZA, a tres de noviembre de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2169/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 557/2011, en los que aparece como parte apelante, NUEVOS PARQUES EMPRESARIALES S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO, asistido por el Letrado D. LUIS JAVIER SOLANA CABALLERO, y como parte apelada, D. Andrés , representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA PILAR ARTERO FERNANDO, asistido por el Letrado D. ANTONIO ORUS CASAMIAN, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 9 de junio de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.-Que desestimando la demanda promovida en Juicio Ordinario nº 2169/G-2009, instado por el Procurador Sr. Bermúdez, en nombre y representación de NUEVO PARQUES EMPRESARIALES, S.L., contra D. Andrés , representado por la Procuradora Sra. Artero, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de los pedimentos contra el mismo formulados, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de NUEVOS PARQUES EMPRESARIALES S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video, y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO .- NUEVOS PARQUES EMPRESARIALES SL recurre la sentencia que desestima la demanda que formuló contra D. Andrés , en la que solicitada que se declarara la validez y plena eficacia del contrato de fecha 12 de septiembre de 2006, denominado RESERVA DE NAVE INDUSTRIAL , suscrito por ambos litigantes, y por el que el primero reservaba al segundo las naves industriales nº 5 y 6 del Módulo A de la parcela nº NUM000 de manzana NUM001 del sector NUM002 del vigente plan de ordenación urbana de Zaragoza, conocido como polígono "empresarium" , y que se condenara al demandado a pagarle la suma de 231.461'76 € más los intereses legales como precio pendiente.

A tal efecto alega que requirió al comprador en reiteradas ocasiones para otorgar documento privado de compra (requerimientos de 12-7-2007 y 13-3-2008, 27-5-2008), conforme a la estipulación 3ª del contrato, una vez obtenida la licencia de obra, y para el otorgamiento de la escritura pública y pago del precio que todavía no había sido abonado una vez concluida la obra (requerimiento de 15-4-2009), sin que el demandado hubiera dado contestación a ninguno de los requerimientos.

El juzgador de primer grado desestima la demanda porque considera que, como afirma el comprador en su escueta contestación, existe un pacto de arras convenido en la estipulación cuarta del contrato en relación con la segunda y que las mismas son penitenciales, por lo que el comprador puede desistir del contrato, decisión contra la que se alza la parte actora mediante el recurso de apelación del que conocemos, en el que se sostiene incongruencia por las razones que veremos, e indebida imposición de las costas de la primera instancia.

SEGUNDO .- La señalada incongruencia es afirmada por dos razones, la primera porque no se da contestación a la primera de las peticiones de la demanda, esto es, que sea declarada la validez y plena eficacia del contrato; la segunda, porque no se ha atendido a la petición subsidiaria que la recurrente introdujo en la audiencia previa, a fin de que en caso en que la petición no fuera acogida, se declarara la renuncia del demandado al contrato y el derecho de la actora a retener la suma de 10.818'22 €, mas el IVA correspondiente, dadas como arras penitenciales.

En lo que se refiere a la primera de las razones por las que se afirme incongruencia.

Es constante la doctrina que configura tal requisito de las sentencia exigido en el art. 218 LEC como una obligación de atender sustancialmente a lo pedido, sin que implique una rígida sujeción a al suplico ( ATS 18 de septiembre de 2007 y SSTS 821/1999 , 793/1997 , 243/1997 ), y la que sostiene que, por general, las sentencias absolutorias como la de autos no pueden incurrir en el vicio de incongruencia ( STS 1362/2007 y 680/2005 ).

En el presente caso la sentencia es absolutoria, la que hace difícil que pueda ser apreciado el ella el vicio que se erige como motivo de recurso, pero es que además, tampoco es de apreciar desajuste alguno entre la petición deducida en la demanda y el fallo de la sentencia a la luz de la doctrina jurisprudencial que se deja expuesta, pues aquélla no tiene por objeto sino la compulsión del comprador al cumplimiento del contrato, respecto de las que demás peticiones se hallan tan sólo como consecuencia, por lo que el rechazo de ésta supone la desestimación de cualquier otro pronunciamiento conexo.

TERCERO .- El segundo de los motivos de apelación que afirma incongruencia sostiene que la juzgadora de primer grado no dio respuesta a la petición subsidiaria que hizo valer en la audiencia previa, en que solicitó se incluyera con señalado carácter la de que si se entiende que la parte demandado ha renunciado al contrato, se declare dicha renuncia y el derecho de mi representada a quedare con el importe de las arras entregadas en su día."

Pues bien, la lectura del fundamento segundo de la sentencia apelada evidencia que no existe la incongruencia que se dice, pues dicho fundamento se halla dedicado ha justificar la razón del porqué no se da respuesta a tal petición, que no es otra que supone una alteración del objeto del proceso en el trámite de la audiencia previa que no tiene cabida dicha fase procesal con arreglo a las limitaciones establecidas en la legislación procesal, criterio que esta sala comparte, dado lo dispuesto en los arts. 412 LEC, 414.1 LEC y 426 LEC, en tanto que la nueva petición supone la ampliación del objeto litigioso introduciendo una nueva petición subsidiaria que no accesoria en los términos previstos en el art. 426 LEC .

En cualquier caso, el escrito de contestación a la demanda presentado por el demandado evidencia la conformidad de éste a que se le tenga por renunciado y a perder la suma entregada en concepto de arras penitenciales, pues lo expresa el hecho- motivo octavo de dicho escrito, por lo que la recurrente carecía de legitimación para deducir tal pretensión.

El motivo, se rechaza.

CUARTO .- Finalmente, sostiene la recurrente que es indebida la condena en costas, pues a su parecer concurren dudas de hecho y de derecho.

El art. 394.1 LEC dispone como excepción al criterio objetivo del vencimiento el supuesto en que el juzgador, razonándolo debidamente, aprecie que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, La cuestión que básicamente se plantea en esta segunda instancia es la atinente a la condena en costas de la primera instancia.

Pues bien, es parecer mayoritario de la Sala que cuando se inicia el procedimiento la vendedora tenía pleno derecho a exigir el cumplimiento íntegro del contrato. Así se desprende de las reglas generales de las obligaciones (arts. 1089,1091, 1255 y concordantes C. civil ). Y ello porque la ausencia de contestación al requerimiento para acudir al notario a escriturar la compraventa no puede considerarse como el ejercicio del desistimiento del contrato a que se refiere el art. 1454 C. civil .

La regla fundamental en derecho de contratos es el mantenimiento del contrato. La excepción ha de manifestarse de forma expresa, clara y contundente. Y las arras penitenciales son una clara excepción a aquel principio básico, por lo que no se puede entender ejercitada tácitamente.

Consecuentemente, el ejercicio de ese derecho por el demandado al contestar a la demanda introduce un elemento nuevo en el proceso que modifica la base con que se inició (perpetuatio iurisdictionis). Y esa nueva circunstancia debe ser aquilatada procesalmente. Bien por la vía del art. 22 LEC , bien a tenor del art. 426-4 (más discutible), bien habiendo exigido reconvención a una pretensión (el desistimiento del contrato) que no nace de una conducta pasiva del comprador sino que necesariamente exige un determinado comportamiento.

En todo caso, el ejercicio de esa facultad de desistimiento durante la tramitación del mismo, modifica la situación inicial del proceso, introduciendo un elemento relevante que no existía al interponerse la demanda.

Por lo tanto, la aceptación del ejercicio novedoso de esa facultad de desistimiento, lleva a no imponer las costas a la actora que se vio sorprendida durante el proceso por un hecho nuevo que no tenía por qué conocer, ni intuir, ni deducir del mero silencio ante el requerimiento de elevación a público del contrato.

QUINTO .- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

estimar en parte el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 9-6-2011 dictada por le Ilma. Sra. Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 11 en los autos nº 2169/2009, que revocamos en el sentido de dejar sin efecto la condena en costas que contiene.

No hacemos imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en plazo de Cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.