Sentencia Civil Nº 633/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 113/2012 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 633/12

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a siete de noviembre de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 770/02, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Mercedes , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Sánchez Orts y dirigida por el Letrado Sr/a. Ortuño Hernández, y como apelada la parte demandada D. Isidro , Construcciones Cases Baes, S.L., D. Moises y Doña Secundino , representada por el Procurador Sr/a. Montenegro Sánchez, Sra. Moreno Martinez y Sr. Tormo Ródenas y dirigida por los Letrados Sr/a. Marhuenda Pérez, Fernández Soriano y Torres Beltrán, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27/12/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Cases Botella en nombre y representación de Doña Mercedes contra D. Isidro , D. Secundino , D. Moises y Constructora Cases Baes, S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición a la actora de las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 113/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 31/10/12.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Orihuela desestimó la demanda presentada por Dña. Mercedes contra D. Isidro , D. Secundino , D. Moises y Construcciones Cases Baes S.L., absolviendo a los demandados de los pretensiones deducidas en su contra, con imposición a la actora de las costas.

Disconforme con dicha resolución, la representación procesal de Dña. Mercedes interpone recurso de apelación, a cuya estimación se oponen las representaciones procesales de D. Isidro , Construcciones Cases Baes S.L., y de D. Moises y D. Secundino , que interesan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Reiteradamente tiene declarado este Tribunal en materia de valoración de las pruebas, que el proceso valorativo incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses (( SSTS 1-3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Todo ello, bien entendido que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valoralidad de los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de un testigo, porque esto es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia.

Cierto es que la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación, en cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio, el órgano de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan, al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, más no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con las de las partes y en consecuencia, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

TERCERO.-En materia de vicios ruinógenos incardinables en el artículo 1591 del Código Civil , la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física), o peligro del mismo (ruina potencial), en las que predomina la consideración del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin, y en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad, siendo numerosas las resoluciones referentes a la misma ( SSTS entre otras, de 26 de febrero , 21 de marzo y 16 de noviembre de 1996 ; 30 de enero y 29 de mayo de 1997 ; 4 de marzo , 8 de mayo y 19 de octubre de 1998 , 7 de marzo de 2000 y 8 de febrero y 28 de mayo de 2001 ); y dentro de este tipo de vicio ruinógeno se comprenden aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato, o una inhabilidad del objeto, es decir, aquellos defectos que tienen una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino ( SSTS de 5 de marzo de 1984 , 2 de diciembre de 1994 , 16 de noviembre de 1996 , 17 de diciembre de 1997 , 21 de junio de 1999 , 8 de febrero y 28 de mayo de 2001 entre otras) esto es, el concepto de ruina funcional se asimila con el defecto o vicio que afecta a los elementos esenciales y que, por exceder de las imperfecciones corrientes derivadas del uso común de los bienes, configura una auténtica violación del contrato, en cuyo contenido se encuentra la entrega de la cosa para su aprovechamiento según su destino 6 y naturaleza, sin que la absoluta imposibilidad de seguir utilizando los elementos dañados haya de suponer necesariamente un aspecto decisivo a la hora de delimitar el concepto de ruina funcional.

CUARTO.-En el recurso se discrepa del razonamiento empleado por la Juzgadora para desestimar la demanda, en concreto con el pronunciamiento referido a que no quedó acreditado que la causa de las anomalías o desperfectos hayan sido producto de una mala o defectuosa ejecución de la obra, razonamiento sobre el que la apelante muestra su sorpresa, según indica, teniendo en cuenta la amplia prueba practicada en la que todos coinciden en la existencia de las deficiencias y que las mismas existían desde el principio, sin que se encuentren solucionadas, de lo que resulta evidente la mala y defectuosa ejecución de la obra causante de las mismas.

La cuestión cuya resolución se somete a esta Sala no radica en la existencia de anomalías o desperfectos en la vivienda de la demandada, que tal y como se declara en la instancia existen y están acreditados, sino en si tales defectos y anomalías pueden ser imputados a los demandados como vicios constructivos, o si por el contrario, como se entendió en la instancia, tal imputación no es posible, y ya podemos adelantar que para la resolución del recurso no puede desconocerse que el artículo 1.591 del Código Civil establece una responsabilidad de las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación, a favor de los propietarios y de los terceros adquirentes de los edificios, habiéndose señalado que 'si se prueba el defecto, se presume que hay una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen del daño no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal, sino sobre los demandados ( SSTS de 29 de noviembre de 1993 y 31 de mayo de 2000 , en la interpretación del articulo 1591 CC ), siendo de plena aplicación el principio de inversión de la carga de la prueba que obliga al perjudicado a acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha ocurrido dentro del periodo de garantía. Si así fuera, no quedarán estos exonerados de su responsabilidad sino acreditan fehacientemente, de acuerdo con el articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el daño o vicio constructivo se produjo por causas ajenas a su intervención ( STS 7 de junio de 2011 ).

QUINTO.-Pues bien, la sentencia declara y esta Sala lo comparte, que de la prueba practicada puede estimarse que los defectos reclamados por la actora pueden considerarse ruina funcional ya que afectan totalmente a la habitabilidad de la vivienda, habiéndose acreditado con los informes periciales obrantes en autos, así como con la declaración de los peritos-testigos autores de los mismos en el acto del juicio y demás testigos que depusieron en el mismo, que los defectos manifestados por la actora en su demanda hacen a su vivienda inhábil para la finalidad que le es propia, y que además surgieron dentro del período de garantía decenal exigible, a la vista de la fecha del informe pericial aportado por la actora. Y a continuación la Juzgadora a quo señala que resultando acreditada la existencia de las deficiencias puestas de manifiesto por la actora en su escrito de demanda, procede analizar si concurren el resto de requisitos para el éxito de la acción contemplada en el artículo 1.591 del Código Civil , refiriéndose en concreto, a si la ruina se debe a un vicio de la construcción o a falta de lo que deben ser buenas prácticas constructivas, y es aquí donde la Juzgadora considera (erróneamente en nuestra opinión) que la demandante no prueba la causa de las anomalías o defectos cuya reparación se reclama, ni que estos sean causa de una mala ejecución o defectuosa ejecución en la obra, conclusión que esta Sala no puede compartir puesto que al ser de plena aplicación el principio de inversión de la carga de la prueba que obliga a la perjudicada a acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y, que éste ha ocurrido dentro del periodo de garantía, acreditados estos extremos no pueden quedar los agentes exonerados de su responsabilidad si no acreditan fehacientemente, de acuerdo con el articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el daño o vicio constructivo se produjo por causas ajenas a su intervención, inversión de la carga de la prueba, que como se explicará a continuación, debe conectarse en el presente supuesto con lo dispuesto en el número 1 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que nos conducirá a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia.

SEXTO.-Y es que, si algo ha quedado patente con las pruebas practicadas en el procedimiento es la existencia de anomalías y desperfectos que pueden considerarse ruina funcional y que afectan totalmente a la habitabilidad de la vivienda, daños a priori claramente vinculados a la actuación de los agentes intervinientes en el proceso constructivo, tal y como se desprende del resultado de las periciales practicadas, sin que los demandados hayan probado que dichos daños y vicios se produjeron por causas ajenas a su intervención.

El perito llamado a instancias de la demandante indicaba, en esencia, respecto de la extracción de humos y baño interior, que había sido eliminada la conducción de extracción de humos comunitaria sustituyéndola por un tiro unitario e independiente de fibrocemento por vecino a través del mismo patinillo o chimenea comunitaria, que había sido mal ejecutada, probablemente al no haber sellado bien la junta de los extractores con el tiro de cada cocina. Y añadía el perito que dicha extracción de humos de las cocinas se encontraba ubicada en paralelo a la misma pared con la conducción de ventilación de los baños internos de los dormitorios principales provocando una comunicación directa de los gases de combustión con el shunt de ventilación de los baños, posiblemente a través de las piezas que conforman dicho elemento constructivo al no haberse ejecutado el tabique de separación de instalaciones correctamente.

Respecto al baño principal indicaba que se había detectado un fuerte olor a alcantarillado existiendo una instalación exterior de ventilación en el baño de la vivienda superior por el exterior de la fachada habiéndose ejecutado una ventilación forzada hacia cubierta desde el baño de la planta superior por la medianería de la vivienda mediante conductos de ventilación terciaria de PVC vistos, siendo común la comunicación de los gases de las arquetas y conductos de alcantarillado debiendo ser sellados con el solado mediante yeso blanco para su hermeticidad.

Por su parte la pericial realizada a instancias de los arquitectos superiores codemandados D. Secundino y D. Moises , por el perito D. Ceferino detectó, en esencia, en el baño principal un ligero olor a desagües sobre todo en torno a la bañera y bidé, señalando como causas posibles que el sifón individual del bidé era inadecuado y presentaba fugas y, la bañera probablemente careciera de sifón individual, (sifón que sirve como tapón hidráulico de los olores de la bajante de saneamiento) explicando que como este tapón no existía en la bañera ni en el bidé los olores suben a través de los desagües de ambos aparatos sanitarios. En lo que respecta a lo olores en el baño del dormitorio apreció un fuerte y desagradable olor a desagües y a comida, que hacía molesta la presencia en el baño, señalando como causa que el shunt estaba mal ejecutado y comunicado incorrectamente con las extracciones de gases y humos de las cocinas, indicando que la rejilla estaba instalada antes que la pieza de desvío lo que provocaba la entrada en el baño de los olores del baño de la vivienda de la planta inferior.

Preciaba también una deficiente ejecución en los pasos de forjados, lo que provocaba la comunicación de todos los conductos con los olores de los baños y de las cocinas, poniendo de relieve que los conductos de las cocinas comunicados con el shunt provocaban impulsiones de los gases de cocción filtrándose en el baño, lo que hacía no sólo que el baño se encontrara mal ventilado, sino además que todos los olores de las plantas inferiores salieran por la rejilla acumulándose en el baño, reconociendo que en el transcurso de su visita ejecutó una prueba tapando la rejilla del shunt observando que los gases y los olores salían a través de la campana extractora de la cocina, hecho que consideraba señal inequívoca de que los conductos de humos de las cocinas no eran estancos teniendo escapes que se comunicaban con el shunt de los baños.

Como conclusión afirmaba que el daño causado en la vivienda se debía a una mala ejecución del shunt y de las canalizaciones de las cocinas, que probablemente en los pasos de forjados no coincidentes con las verticales de los conductos y con sección menor, estos se comunicaban y se juntaban los tiros naturales de los shunts con los tiros forzados de las cocinas.

Y por último el informe pericial emitido y ampliado por D. Héctor , llamado a instancias del arquitecto técnico codemandado D. Isidro , señaló en esencia, que en el baño del dormitorio principal detectó fuetes olores de cocinados y bastante humo procedente de alguna cocina de los pisos inferiores, humo que salía por el hueco de ventilación del baño (shunt) y olores que se percibían desde el vestíbulo del dormitorio con la puerta del baño cerrada, y tras la inspección de la cubierta se notaba en la misma entrada de la vivienda con la puerta del baño abierta.

En cuanto al primer baño, destacaba que los olores sólo podían provenir del desifonamiento provocado por la descarga de algún inodoro de las plantas superiores, poniendo de relieve que desconocía lo proyectado al respecto y si la planta de sobreático disponía de baño, pero sí que sospechaba que se producía un desifonamiento, por falta de ventilación en la conducción, o por falta de sección del tubo de bajante, concluyendo que estábamos ante una falta de diseño, no subsanada por la dirección de obra.

Respecto al baño del dormitorio principal destacaba que la presencia de humos delataba que alguna cocina estaba directamente conectada al conducto de ventilación del baño, ya que la pérdida de alguna chimenea de alguna cocina, no justificaba, en su opinión, la presencia de tanto humo ni la de olores tan intensos.

Y añadía que aunque el shunt y las chimeneas de las cocinas compartieran conducto, esa circunstancia no explicaba el hecho, salvo que el shunt no existiese, como lo demostraba que en la cocina no se percibieran olores a pesar de la falta de rejuntado en la conexión entre el extractor y el tubo de ventilación, reconociendo finalmente desconocer si la conexión venía ejecutada desde el inicio o provenía de una obra posterior a la entrega del edificio.

SÉPTIMO.-Como puede observarse del resultado de las pruebas periciales parece indudable que existen anomalías y defectos que además de poder considerarse como ruina funcional por afectar a la habitabilidad de la vivienda, están claramente vinculadas, en principio, a la actuación de los agentes intervinientes en el proceso constructivo, debiendo examinarse si pese a esta circunstancia los demandados han acreditado que las anomalías y defectos se produjeron por causas ajenas a su intervención.

Pues bien, respecto a esta cuestión los demandados han otorgado especial relevancia a tres hechos que acreditarían que las anomalías se produjeron por causas ajenas a su intervención.

Así destacaban en primer lugar que pese a que se afirmaba en la demanda que las anomalías (consistentes fundamentalmente en malos olores a cañerías de saneamiento en uno de los baños y filtración directa de gases de cocción de cocinas) surgieron desde el mismo momento de entrega de la vivienda en el mes de noviembre de 1992, sin embargo no constaba actuación judicial o extrajudicial alguna por parte de la demandante dirigida a ninguno de los intervinientes en el proceso constructivo hasta casi 10 años después de la adquisición, mediante la remisión de un burofax a la constructora y arquitecto técnico (15 de enero de 2002) y por la interposición de la demanda (el día 29 de noviembre de 2002).

En segundo lugar, ponían de relieve que en el propio informe pericial aportado a las actuaciones a instancias de la actora (folios 8 y ss) se desprendía que se produjo la eliminación de la conducción de extracción de humos comunitaria por un tiro unitario e independiente de fibrocemento a través de la chimenea comunitaria, actuación que consideraban posterior a la terminación y entrega de las viviendas y por tanto ajena a los demandados.

Y en último lugar otorgaban relevancia a que en la pericial de la demandante se indicaba que la actora había realizado sucesivas actuaciones para solucionar el problema sin conseguirlo.

A estos hechos cabe añadir, tal y como ha podido constatar la Sala con el visionado de la prueba testifical practicada (pese a la extrema dificultad en la audición del dvd que nos ha sido remitido debido a un continúo y muy molesto ruido de fondo) que varios de los testigos que habitan en el inmueble han reconocido la ejecución de obras por parte de alguno de sus vecinos.

OCTAVO.-De los hechos puestos de relieve por los demandados y del examen y valoración conjunta de la prueba practicada la Sala tiene serias dudas para poder llegar a determinar si los defectos, a priori vinculados a la actuación de los agentes que intervinieron en el proceso constructivo, se produjeron efectivamente por causa de estos, o si acontecieron por causas ajenas a su intervención, en este caso por la intervención de terceros tras la entrega de la vivienda, dudas que no podemos resolver más que acudiendo a lo dispuesto en el número 1 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en virtud del cual cuando al tiempo de dictarse sentencia el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará todas las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos y otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamentos las pretensiones, precepto, que como declarábamos en fundamento precedente, debe contemplarse desde la vertiente del principio de inversión de la carga de la prueba que rige en el presente supuesto, y que aquí obligaba a la perjudicada a acreditar que existía un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste había ocurrido dentro del periodo de garantía, extremos que han resultado acreditados, y que a su vez no permite exonerar a los demandados al no haber probado de forma fehaciente que el vicio constructivo se produjo por causas ajenas a su intervención, extremo que permanece incierto (dudas relevantes) y cuya carga probatoria pesaba sobre los demandados, lo que debe conducirnos ex artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la estimación del recurso interpuesto.

NOVENO.-En cuanto a la declaración de responsabilidad de los demandados, como recuerda, entre otras la SAP de Madrid de 23 de julio de 2012 , con carácter general el contratista responde de los daños o defectos derivados de su impericia o falta de capacidad profesional en la ejecución de la obra, que debe acomodarse a la lex artis, y de los que provengan de una desacertada elección de los materiales así como de la inobservancia de defectos en el buen hacer en relación del proyecto e incumplimiento de las instrucciones que le dé la dirección facultativa y, en suma, de cuantos hechos comporten una vulneración de las obligaciones contractuales.

La figura del promotor comprende dos modalidades, la del simple promotor o promotor-vendedor y la del promotor constructor. La jurisprudencia no hace distinciones entre una y otra a la hora de examinar su responsabilidad. Sus tareas se diversifican en una de gestión y otra ejecutiva. La primera comprende la financiación de la obra, tramitación de permisos y licencias y la contratación de la empresa constructora, si no asume esa función, y de los técnicos (proyectista, arquitecto, aparejador, etc.). La segunda abarca la programación y coordinación de todas las labores que producen el resultado (obra), tales como dirección facultativa, construcción, terminación y entrega. El Tribunal Supremo, en sentencias de 11 y 17 de octubre de 1974 , 13 de junio de 1984 , 21 de marzo de 1996 y 19 de junio de 1997 , lo ha definido como la persona que reúne el carácter de propietario del terreno y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél, vendedor de las diversas viviendas y locales comerciales y beneficiario de la totalidad del negocio jurídico constructivo. Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de seis de mayo de 2.004 , citada en la de treinta y uno de marzo de 2.005, los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de las personas a las que se extiende la responsabilidad del artículo 1591 fueron las siguientes: a) que la obra se realice en su beneficio; b) que se encamine al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirientes han confiado en su prestigio comercial; d) que el promotor sea quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción. En el mismo sentido las sentencias del mismo Tribunal de veintiocho de enero de 1.994 , tres y quince de octubre de 1.996 , cinco de marzo de 2.001 y veinticinco de febrero de 2.004 .

El aparejador o arquitecto técnico es el especialista encargado de la inspección y del orden de la obra, debiendo secundar las instrucciones del arquitecto. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 , siguiendo al Real Decreto de 19 de febrero de 1971 y a la Ley 12/1986 de 1 de abril, considera como funciones del aparejador las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones o mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. La sentencia de 18 de diciembre de 1999 precisa que 'el arquitecto técnico asume función de colaborador especializado en la construcción, y las actividades de inspecciones, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe de mantener unos contactos directos, asiduos e inmediatos...'. La sentencia de 10 de julio de 2001 , precisa que la responsabilidad del aparejador surge no sólo de la mala ejecución de la obra, sino asimismo de una defectuosa dirección de la misma, derivándose, en general, de las funciones que le son otorgadas, cuales son: a) inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas; b) ordenar la ejecución material de la obra; c) vigilar que la obra se efectúe con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción; y d) observar las órdenes e instrucciones del Arquitecto. Todas sus funciones se resumen en dos: 1ª.- Estudio y análisis del proyecto; y 2º.- Dirección de la ejecución material de la obra.

En este mismo sentido, la Jurisprudencia ha destacado la responsabilidad del Arquitecto Superior ante la diversidad y generalización de los vicios constructivos apreciados, que no debieron pasar desapercibidos para la alta dirección de la obra que le incumbía, si hubiera actuado con la debida diligencia (Sentencias del T. Supremo de 9 de marzo de 1988 y 28 de abril de 1993). Como señala la S. de 19 de noviembre de 1996 , corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado ... no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria.

DÉCIMO.-En el ámbito de la responsabilidad decenal se conjuga el criterio de la responsabilidad individual, con carácter principal, con el criterio de la responsabilidad solidaria de los distintos intervinientes dependiente ello, en muchas ocasiones, de las circunstancias fácticas y periciales que a lo largo del proceso se ponen de manifiesto. Siendo así, y salvo cuando ya en atención a naturaleza de los defectos resultan evidentes las responsabilidades individuales, no puede haber reproche en quien formula demanda frente al conjunto de agentes a la espera de dilucidar y concretar responsabilidades muchas veces sometidas a criterios no siempre bien definidos. Los defectos de ejecución, los de acabado, los imputables al arquitecto técnico o los de suelo repercutiendo en aquellos, presentan tantas veces perfiles extraordinariamente difusos, haciendo que la selección inicial de los responsables se transforme en una especie de selección aleatoria que puede ser gravemente perjudicial para la demandante.

En el presente supuesto basta examinar los informes periciales para apreciar la imposibilidad de determinar la responsabilidad individual de cada uno de los intervinientes, pues no habiendo sido aportados a las actuaciones los proyectos de ejecución del inmueble sobre el que se ubica la vivienda de la demandante, lo que ha impedido al Tribunal constatar si los daños se debían o no a la falta de diseño, unido al reconocimiento realizado por el arquitecto superior demandado respecto de la ejecución de un sobreático en el edificio, que provocó al parecer, y según dijo, una modificación del proyecto original (proyecto y modificación que no han sido aportados a las actuaciones), y ello relacionado con el resultado de las pericias practicadas que afirman entre otras cosas -que la eliminación de la conducción de extracción de humos comunitaria por un tiro unitario e independiente de fibrocemento por vecino a través del mismo patinillo o chimenea comunitaria, que ha sido mal ejecutada, falta de ejecución correcta del tabique de separación de instalaciones correctamente, la ejecución de una instalación exterior de ventilación en el baño de la vivienda superior por el exterior de la fachada habiéndose ejecutado una ventilación forzada hacia cubierta desde el baño de la planta superior por la medianería de la vivienda mediante conductos de ventilación, la inadecuación del sifón individual del bidé, la carencia de sifón individual en la bañera, la mala ejecución del Shunt que se comunica con las extracciones de gases y humos de las cocinas, la colocación de las rejillas antes que la pieza de desvío, deficiente ejecución en los pasos de los forjados, falta de estanqueidad en los conductos de humos de las cocinas, mala ejecución del shunt y de las canalizaciones de las cocinas que probablemente en los pasos de forjados no coincidentes con las verticales de los conductos y con sección menor, estos se comunican y se juntan los tiros naturales de los shunts con los tiros forzados de las cocinas, desifonamiento provocado por la descarga de algún inodoro de las plantas superiores, desifonamiento por falta de ventilación en la conducción o por falta de sección del tubo de bajante, causados por una falta de diseño subsanada por la dirección de obra, así como la conexión directa de alguna cocina al conducto de ventilación del baño- son circunstancias que justifican que, (habiendo quedado probadas las deficiencias en la vivienda de la demandada sin que ninguno de los informes técnicos aportados por las partes al procedimiento manifiesten que estas estén subsanadas pues todos reconocen su existencia aunque con distintas soluciones y origen), este Tribunal considere procedente condenar a todos los demandados a que realicen a su costa las actuaciones reparadoras incluidas en el informe emitido por el perito D. Jose María (folios 10, 11 y 12), bajo la supervisión y control de un técnico elegido por la actora, declarando la responsabilidad solidaria de todos ellos.

UNDÉCIMO.-Al ser estimado el recurso, y con él la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone el pago de las costas causadas en la instancia a los demandados, sin que proceda especial pronunciamiento respecto de las causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Mercedes contra la sentencia, de fecha 27 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Orihuela , que revocamos, y en su lugar dictamos otra por la que estimamos la demanda interpuesta por Dña. Mercedes contra Construcciones Cases Baes S.L., D. Isidro , D. Secundino y D. Moises , condenando a los demandados a que realicen a su costa las actuaciones reparadoras incluidas en el informe emitido por el perito D. Jose María (folios 10, 11 y 12), imponiendo a los demandados el pago de las costas procesales causadas en la instancia, y sin especial pronunciamiento respecto de las causadas en esta alzada.

Con devolución del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.