Sentencia Civil Nº 633/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 737/2011 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00633/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0003523 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 737 /2011

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 1348 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de PARLA

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 28 de Septiembre de 2012

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso nº 1348/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Parla y seguidos entre partes:

De una parte como apelante D. Juan Manuel representado por el procurador D. Angel Francisco Codosero Rodríguez

De otra como apelante Dª Enma representada por la procurador D. Victor E. Mardomingo Herrero

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 29 de Septiembre de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Parla se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: En la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rey García en nombre y representación de Dña. Enma contra D. Juan Manuel hago los siguientes pronunciamientos:

1.- Declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos litigantes, quedando revocados cuantos poderes hubieran otorgado los cónyuges.

2.- Se mantienen las medidas acordadas por Auto de 24 de marzo de 2010

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil correspondiente a los efectos registrales oportunos.

Esta Sentencia no es firme y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante este Juzgado que se interpondrá por escrito en el término del quinto día.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo, Dª Aurora de Blas Hernández, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Parla.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Juan Manuel y Dª Enma presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la respectiva contraparte presentando ambos el escrito de oposición correspondiente.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 27 de Septiembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes en proceso de divorcio interponen recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 29 de septiembre de 2.010 , en cuya virtud, con mantenimiento de los efectos acordados en auto de medidas provisionales de fecha 24 de marzo de dicho año, se establece una pensión de alimentos a favor de Delia, hija común mayor de edad, de 200 € mensuales a cargo del padre, atribuyendo a esta y a la progenitora femenina con la que convive el uso del domicilio familiar de naturaleza ganancial, vinculando al ex esposo al pago del 100 % de la hipoteca y préstamo personal suscritos constante la convivencia pacífica, y reconociendo finalmente pension compensatoria por desequilibrio a favor de la ex esposa por importe de 75 € al mes.

Postula la representación procesal de Dª Enma , allí actora, se eleve la pension compensatoria a su favor a 500 € mensuales, incrementados en el I.P.C., anual, y con carácter indefinido.

Por su parte, la representación procesal de Dº Juan Manuel interesa de la Sala se dejen sin efecto las pensiones compensatoria y de alimentos por improcedentes, se atribuya el uso del domicilio familiar a ambos ex consortes alternativamente por periodos de 6 meses hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, y, finalmente, se abonen hipoteca y préstamo personal al 50 % por uno y otro litigante.

SEGUNDO.- A ningún pronunciamiento determinan cuantas alegaciones se vierten en el escrito de recurso de Dº Juan Manuel en orden a supuesta nulidad de actuaciones en atención a las practicadas en concreto y circunstancias concurrentes, al no advertirse los presupuestos que al efecto se establecen en los artículos 225 y siguientes de la L.E.Civil, así como 238 y siguientes de la L.O.P.J .

Dispone el primero de los preceptos mencionados en orden a la nulidad de pleno derecho:

«Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1.º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario judicial .

6.º Cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia.

7.º En los demás casos en que esta ley así lo establezca.»

Del examen detallado de las actuaciones no se advierte cometido en la instancia defecto alguno, ni consta se haya prescindido de norma de procedimiento, esencial o no, siendo lo único acontecido que oportunamente convocado el demandado a vista por providencia de 17 de mayo de 2.010, a través de su representación procesal, se abstuvo este de comparecer como tampoco lo hizo su dirección letrada, sin interesar en momento previo la suspensión del acto, por lo que fue finalmente celebrado en la fecha prevista, 20 de septiembre de 2.010, al no concurrir causa alguna motivadora de aplazamiento.

Es cierto que al día siguiente de practicarse la vista se presento escrito por la representación procesal del recurrente a quien nos venimos refiriendo, en el que intereso la nulidad de tan repetida actuación procesal, alegando retraso horario por grave indisposición, al amparo del artículo 188.1.5º de la L.E.Civil , adjuntando al escrito documento obrante al folio 76 de autos, consistente en justificante de asistencia del paciente Dº Melchor a centro médico el 20 de septiembre de 2.010, sin especificar hora de atención médica ni diagnostico, ni dolencia que impidiera la asistencia a vista, por lo que con total acierto la Juez "a quo" denegó la solicitud por entender, como considera la Sala, que de la documentación aportada no quedaba justificada causa para dejar sin efecto lo actuado y convocar nuevamente a las partes a vista.

En consecuencia, no consta cometida infracción del artículo 24 de la Constitución Española , ni del artículo 188.1.5º de la L.E.Civil , ni de ningún otro precepto formal o sustantivo, ni el actuar del órgano judicial ha causado indefensión al apelante.

A mayor abundamiento, ha de hacerse referencia a la reiterada y constante doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en esta materia de nulidad de actuaciones, al indicar que no cualquier irregularidad procesal desemboca necesariamente en una declaración de nulidad de actuaciones ( SSTC 4-3-86 y 12-5-87 ), pues la nulidad constituye un remedio reparatorio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como para el principio de celeridad y economía procesal, meta a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales. Aplicando esta doctrina, en el supuesto que nos ocupa, ni siquiera se ha cometido, como se ha visto, incorrección alguna, siendo que en la instancia se ha observado escrupulosamente el trámite legalmente previsto y se ha aplicado la norma en vigor, de lo que nunca deriva indefensión para las partes.

En el concreto caso que se enjuicia, no existe limitación alguna de medios, recursos, facultades y garantías del apelante, que ha podido ejercer con absoluta libertad su derecho a la defensa, ha dispuesto de la totalidad de aquellos que las disposiciones legales ponen a su alcance, habiendo podido proponer la prueba que le hubiere convenido, no solo en la instancia, donde nada que no fuera su voluntaria abstención se lo impidiere, sino en la alzada, con práctica de la admitida, y siendo muestra patente de la cierta ausencia de indefensión, el hecho de haberse interpuesto el presente recurso de apelación, en el que la representación procesal de Dº Juan Manuel ha interesado práctica de prueba, y ha suplicado de la Sala la denegación de pensiones de alimentos y compensatoria, la atribución del uso del domicilio familiar de manera compartida alternativa, y el pago al 50 % de los prestamos familiares, esto es, ha combatido eficazmente los puntos en que la disentida le resulta desfavorable.

Permítase hacer referencia al criterio que en esta materia se viene siguiendo tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, al señalar que no puede invocar nulidad de actuaciones el que con su conducta negligente ha propiciado o consentido un defecto procesal, siendo la nulidad de actuaciones un remedio reparatorio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales.

En igual línea se indica que no toda irregularidad se puede convertir en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, debiendo exigirse una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a este efecto ( SSTC 23 y 28 de octubre de 1886 , 12 de febrero y 8 de julio de 1987 , 4 de marzo de 1986 , 12 de mayo de 1987 , 11 de marzo , 13 de mayo y 17 de junio de 1987 , entre otras muchas), de manera que la indefensión que proscribe el artículo 24 de la Constitución Española , no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esa legalidad no provoca en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que correspondan a las partes en razón a su posición propia en el procedimiento, no pudiendo mantener una alegación constitucional de indefensión quien, con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa en que se haya podido incurrir.

TERCERO.- Por lo que respecta a la pension de alimentos a favor de la hija común Delia, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con confirmación de la disentida en este aspecto, teniendo en consideración que si bien esta es mayor de edad, como nacida a NUM000 de 1.989 y conocedora del mercado laboral, es también verdad que carece en el momento actual de independencia económica por causas ajenas a su voluntad, lo que no es rechazable en la actual coyuntura social, y ha retomado a instancia de sus padres los estudios que tempranamente abandono, de manera que continua en proceso de formación no completada, siendo que en el momento actual consta aprovechamiento en los estudios, de donde quedan sus alimentos amparados en el marco del derecho de familia, y del proceso de divorcio de sus progenitores en el que nos encontramos, y viene legitimada a reclamarlos, en este cauce formal, la madre con la ahora convive, y en exclusiva, que no la propia hija, actuando por ella, como gestora de la correspondiente pensión, desde la reforma operada en el Código Civil, artículo 93, por Ley 11/1.990, de 15 de octubre , sobre no discriminación por razón de sexo.

Así se ha venido reiteradamente manteniendo por esta Audiencia, pudiendo entre otras muchas citarse la sentencia de 23 de abril de 2.003 , en la que manifestamos, en un supuesto semejante al de autos, en el que se articulaba la excepción de falta de legitimación activa del progenitor:

"La excepción debe ser desestimada no sólo, aunque es suficiente, porque la misma se plantea como cuestión nueva en esta instancia, lo que está vetado por el art. 456.1 de la L.E.Civil , sino porque, además, la mayoría de edad del hijo no es óbice para reclamar alimentos en la litis matrimonial de los padres a tenor de lo que establece el artículo 93, párrafo último, del Código Civil , cuando tal hijo, mayor de edad, no sea independiente económicamente y esté por tanto en condiciones de atender sus necesidades."

Conforme a la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril y 30 de diciembre de 2.000 , las partes necesarias en un proceso de familia son los cónyuges, y los progenitores tienen por ende legitimación para reclamar los alimentos del artículo 93.2 del Código Civil , sin que ello suponga ni impedir ni negar la posibilidad de que tales hijos mayores de edad no independientes económicamente y que convivan con sus progenitores puedan actuar voluntariamente como coadyuvantes de la demanda en que se reclaman los alimentos.

En esta línea, los artículos 13 y 14 de la L.E.Civil regulan la intervención de sujetos originariamente no demandantes ni demandados. Así el artículo 13 es claro al establecer que "mientras se encuentre un proceso pendiente podrá ser admitido como demandante o demandado quien acredite tener interés directo legítimo en el resultado del pleito". Y es evidente que los hijos mayores de edad, amparados por el mencionado artículo 93.2 tienen un claro interés legítimo en su pensión de alimentos, no sólo proclamando su constitución , sino también en aquellos procesos de modificación de medidas en que se pretende su aumento, disminución o extinción. De manera que estos hijos mayores de edad que conviven con sus padres y no hayan alcanzado la independencia económica no pueden, en efecto, ser considerados como parte necesaria en los procesos matrimoniales, pues esta condición sólo la tienen los cónyuges (en su caso, progenitores, si hablamos del procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos en parejas de hecho), y en su caso el Ministerio Fiscal; por más que tengan interés legítimo en relación con dicha pensión de alimentos.

Se reitera que aquí se ha tramitado no otro que un proceso de familia, de divorcio de los litigantes, en el que son los únicos legitimados, como se ha dicho, los ex consortes, y respecto del cual los hijos son terceros ajenos, lo que conduce a la desestimación del concreto motivo de recurso, articulado sobre la sola base de la falta de capacidad representativa de la madre respecto de la hija mayor de edad no independiente con la que convive, máxime cuando no se deduce la solicitud en contra de la voluntad de Delia, que depuso en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 20 de septiembre de 2.010 en calidad de testigo.

CUARTO.- La Juez "a quo" atribuye el uso del domicilio familiar a madre e hija, aplicando automáticamente el artículo 96 del Código Civil .

Han de tenerse en cuenta las circunstancias personales, familiares y económicas concurrentes y armonizar los intereses de los ex consortes y el de la hija habida en el matrimonio, atendida su edad, teniendo en consideración las actuales orientaciones del Tribunal Supremo, a las que luego se aludirá, en orden a la atribución del uso del domicilio familiar a los hijos mayores de edad no independizados, divergente del sentido en el que por esta y otras Audiencias Provinciales se venía resolviendo en protección de los intereses de aquellos, y en méritos de los artículos 93 y 96 del Código Civil .

Es por ello que procede atribuir repetido uso de modo alternativo sucesivo y por separado a cada uno de los litigantes hasta que resulte definitivamente liquidada la sociedad legal de gananciales que conformaron, o hasta su venta, o división de la cosa común, con el fin de evitar conductas obstruccionistas, dilatorias y condicionamientos a la repetida venta o liquidación; ya que de este modo con la venta a un tercero o la adjudicación a uno de ex consortes con la correspondiente indemnización al otro, podrán estar cubiertos y salvaguardados los intereses de todos ellos.

Se debe en consecuencia estimar parcialmente el motivo de recurso con también revocación en parte de la disentida, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la atribución del uso del domicilio familiar alternativamente a cada uno de los litigantes por periodos sucesivos de 24 meses, computados desde la fecha de la presente resolución, a comenzar por Dª Enma que lo viene utilizando, y hasta el momento de la venta de la vivienda, o de la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, sin causar perjuicio alguno a los derechos dominicales de cualquiera de ellos, evitando al tiempo comportamientos obstruccionistas a la venta o a la liquidación que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva por el uso.

El litigante al que cada momento corresponda la ocupación, deberá hacerse cargo de los gastos derivados del uso y de los de suministros y consumos, incluidas las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, siendo de cargo de Dº Juan Manuel , como único que genera ingresos en la actualidad, las cargas inherentes a la propiedad, cuotas mensuales de amortización de la hipoteca con la que viene gravada y concertada para su adquisición, IBI, derramas.etc., hasta el momento de la venta o efectiva liquidación.

Esta solución que damos a la problemática existente no va en contra del principio de congruencia que debe regir, dado que se trata de una solución intermedia y ecléctica a las pretensiones de las partes sobre tal medida, concediendo al apelante menos de lo subsidiariamente pedido, y ello por más que lo que acordamos no se acomode exactamente a lo postulado en el escrito de recurso, pues en la presente con este pronunciamiento no se incurre en incongruencia alguna, ni ultra, ni extrapetita, dado que, interesada la atribución compartida alternativa por seis meses, no es otra cosa lo reconocido que menos de lo pedido, y habida cuenta los conocidos aforismos doctrinales: "quien pide lo más, pide también lo menos", así como "iura novit curia" y "da mihi factum, dabo tibi ius", que se contiene en el artículo 218 de la L.E.Civil , al facultar al Tribunal, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes.

Por lo demás, no consta en ninguno de los ex consortes el interés necesitado de mayor protección, ni se advierte razón que aconseje una atribución exclusiva a favor de Dª Enma , en cuanto se encuentra en situación semejante a Dº Juan Manuel , tanto por edad como por estado de salud y posibilidad de dar cobertura a esta básica necesidad en otro inmueble igualmente adecuado que el familiar, lo que por cierto, no es preceptivo hacer en régimen de propiedad, sino que puede perfectamente realizarse en el de alquiler.

Téngase en consideración que la atribución del uso de la vivienda familiar en sede de un proceso de familia, se efectúa judicialmente a fines de mero alojamiento tras la crisis, siempre con carácter temporal y sin conferir al ocupante derechos superiores a los que deriven del título de ocupación, sobre la base de presupuestos genéricos y no específicos.

A mayor abundamiento, permítasenos hacer referencia a la moderna tendencia del Tribunal Supremo de la que son exponentes las sentencias de la Sala 1ª de fechas 5 de Noviembre de 2011 y 30 de marzo de 2.012 , resolución esta última en la que se razona:

La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos "como concreción del principio favor filii", pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: "Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores , a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores .

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , (...)En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

QUINTO.- Por lo que respecta a la hipoteca suscrita para la adquisición de la vivienda familiar y préstamo personal concertados constante la convivencia pacífica, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del concreto motivo de recurso y confirmación en tal aspecto de la sentencia de instancia, como conforme al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, al venir acreditado en autos que es Dº Juan Manuel el único que hoy por hoy genera ingresos, como se razono en el fundamento jurídico precedente, por lo que es lógico que sea este quien anticipe a la adversa parte de la carga.

Ello independientemente del modo en que con la entidad bancaria se hayan obligado los litigantes, pues estas no van referidas a obligaciones derivadas ex lege de la institución matrimonial. La entidad acreedora y, en su caso los avalistas, son terceros en este procedimiento, en el que no han sido siquiera oídos, por lo que en nada se pueden ver afectados por los pronunciamientos judiciales contenidos en la sentencia de divorcio.

Al margen de quien o quienes asuman la condición de prestatarios, en supuestos de impago, podrá la entidad bancaria correspondiente dirigirse contra cada obligado y ejercitar frente a él cuantas acciones le incumban, sin que la decisión adoptada en sede de divorcio le ocasione perjuicio alguno.

Lo mismo cabe decir de otros préstamos concertados durante la vigencia del matrimonio con destino a las atenciones ordinarias o extraordinarias de la familia.

En reciente sentencia de esta misma Audiencia Provincial de fecha 4 de febrero de 2.011 afirmábamos:

"Frente al carácter globalizador que el concepto legal de las "cargas del matrimonio" alcanza en la fase de medidas provisionales, al haberse de refundir en el mismo toda prestación económica a cargo de cualquiera de los cónyuges, ya sea a favor del otro, de los hijos o, inclusive, de terceros (vid artículo 103 del Código Civil ), tal generalización no es permitida en la sentencia a dictar en la litis principal, en cuanto los artículos 91 y siguientes de dicho texto legal contemplan, en cuanto partidas individualizadas, la relativas a la pensión de alimentos en pro de los hijos y la de carácter compensatorio a favor de uno de los cónyuges (vid artículos 93 y 97). Sin embargo, las mismas no agotan las medidas económicas a adoptar en dicha fase procesal, dado que los artículos 90 y 91 siguen haciendo referencia a las cargas del matrimonio, como concepto ya necesariamente desglosado de aquellas pensiones. Nos encontramos, en consecuencia, ante una figura de carácter residual en la que se han de comprender, entre otras, las deudas asumidas frente a terceros durante la unión nupcial y que, no obstante la ruptura de la convivencia, deben seguir siendo afrontadas por los cónyuges. "

Sigue expresando dicha sentencia:

De otro lado, si bien tras la disolución de la sociedad ganancial y en tanto se procede a su liquidación, queda constituida entre los esposos una comunidad de bienes que, según reiterada doctrina jurisprudencial, ha de regirse por las normas contenidas en el Título III del Libro II del Código Civil, lo que atraería al caso las previsiones del artículo 393, en su necesaria conexión con los artículos 1344 y 1404 del mismo texto legal , no puede desconocerse que, en el caso y como se ha expuesto, tan solo uno de los comuneros dispone de recursos económicos, por lo que la distribución igualitaria que, de modo principal propugna el Sr..., resultaría de imposible realización práctica, conllevando entre otras consecuencias, el impago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, con los consiguientes perjuicios para los hijos, que podrían verse privados, a consecuencia de la acción ejecutiva del acreedor, del derecho de uso sobre el domicilio familiar concedido a favor de los mismos.

Obvio es que situaciones como la expuesta no se contemplan en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de noviembre de 2008 , en la que no se precisa el contenido de las llamadas cargas del matrimonio, que no podemos considerar como un concepto legal vacio de todo contenido, al parecer diferenciado en dicha normativa de los alimentos y la pensión compensatoria. A mayor abundamiento, el criterio decisorio recogido en dicha resolución, no aparece refrendado por otras emanadas de la misma Sala, lo que, conforme a la propia doctrina sustentada por dicho Tribunal, excluye la vinculación exigida por el apartado número 6 del artículo 1º del Código Civil .

Razones que nos llevan a desestimar, en cualquiera de las alternativas propuestas, la pretensión al efecto formulada por el demandado, y ello sin perjuicio de la repercusión que, en la futura liquidación de la sociedad ganancial, puedan alcanzar los abonos que, por tales conceptos, haya podido realizar el mismo.

Así las cosas, ha de ser confirmado el pronunciamiento combatido, al ser acorde al criterio expuesto, que en ningún modo ocasiona perjuicio al apelante al que ahora nos referimos, en sus derechos dominicales, en cuanto, al tiempo de la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformo con la contraparte, o al de división de la cosa común, o venta, según el caso, le serán computados, si fuera procedente, los pagos efectuados con motivo de su contribución a los gravámenes que pesen sobre el bien común y préstamo personal concertado para la atención de las necesidades ordinarias o extraordinarias de la familia, en lo que a la adversa hubiere anticipado.

SEXTO.- Resta por examinar la problemática suscitada en orden a la pension compensatoria por desequilibrio, reconocida a la ex esposa al amparo del artículo 97 del Código Civil , en importe de 75 € mensuales.

En atención a las circunstancias concurrentes ha de ser estimado el motivo de recurso de Dº Juan Manuel , con parcial revocación de la disentida y lógica desestimación del recurso de Dª Enma , para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, no haber lugar a la fijación de pension compensatoria a favor de la ex esposa, toda vez que no se constata en el supuesto de autos, pues no lo acredita la parte actora, en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), desequilibrio que le haya generado la ruptura de su matrimonio, entendido en términos del artículo 97 del Código Civil , esto es, como empeoramiento en la situación de Dª Enma anterior en el matrimonio en relación con la posición de Dº Juan Manuel , derivada de la quiebra o crisis, en cuanto no ha sido aquí la ruptura el hecho que ha interferido negativamente en el devenir laboral de aquella.

Y ello por más que la duración del matrimonio y de la convivencia haya sido prolongado, o que hubiere 3 hijos comunes, una de las cuales todavía no es independiente, o de que carezca Dª Enma de puesto de trabajo que le reporte ingresos.

La ex esposa es conocedora del mercado laboral, si bien permanece apartada de este desde el año 2.005, como ella misma refiere en el escrito generador del proceso, pero ello no es debido precisamente a la necesidad de atender a la familia y a las 2 hijas comunes que sobreviven, una de ellas por completo independiente respecto de sus progenitores, y la otra con una edad en la que goza de la suficiente madurez e independencia física como para no precisar de intensa dedicación de su madre, que por ende dispone para sí de tiempo libre suficiente, sin que sea su actual dedicación al hogar especialmente intensa.

En consecuencia, la presente precariedad económica y laboral de la ex esposa es debida a causas ajenas al matrimonio, a la dedicación a los hijos y a la familia, a Dº Juan Manuel y a la ruptura, e imputable prácticamente en exclusiva a sus propias cualidades y aptitudes para el desempeño de una actividad retribuida, al no conseguir, como madre e hija refirieron en el acto de la vista, familiarizarse con las maquinarias de empresas a las que prestó servicios retribuidos en el periodo de 3 años, 4 meses y 19 días en que permaneció de alta en el sistema público de la Seguridad Social, comprendido entre el 22 de febrero de 2.001 y el 5 de enero de 2.009 (documentos obrantes a los folios 66 a 68 de autos, en los que se refleja la vida laboral de Dª Enma , y a los que nos remitimos en aras a la brevedad y damos en lo sustancial por reproducidos).

De hecho, en el supuesto de autos se acredita que en atención al fracaso profesional, el ex esposo adquirió maquinaria con la finalidad de que Dª Enma recurriera al autoempleo en el propio domicilio, sin éxito alguno, ya por falta de interés o de habilidades en esta, y si bien se ha inscrito en la correspondiente oficina del INEM como demandante de empleo, no consta en modo alguno que acuda a las entrevistas a que pueda ser convocada.

Goza por lo demás de perfecto estado de salud, sin que le venga reconocida discapacidad ni minusvalía, o se padezca enfermedad invalidante, otra cosa al menos no aflora a la causa, y su edad no es avanzada como para considerarla incapacitante.

En otro orden de cosas, el ex marido ha de afrontar la totalidad del préstamo personal concertado por el matrimonio en un importe de 418,59 € al mes (documento obrante al folio 23 de autos), así como las cuotas mensuales de la amortización de la hipoteca con la que viene gravada la vivienda familiar, ascendentes a 493,66 € (folio 24 de lo actuado), devuelve 120 € al mes a la hija mayor Enma de préstamo que esta hizo al matrimonio, ha de abonar la pension de alimentos a favor de Delia y presenta una carga familiar más, toda vez que sufraga en concepto de alimentos a favor de un nieto común menor de edad, un importe de 200 € mensuales, para lo cual tan solo cuenta en el momento actual con una prestación de desempleo ascendente en cuantía diaria inicial a 36,24 €, reconocida hasta el 25 de octubre de 2.013, pues le fue extinguido el contrato de trabajo indefinido no fijo por supresión de su puesto de trabajo de que disponía en el Ayuntamiento de Parla, al que prestaba sus servicios, desempleo que se produce a una edad, ya de 63 años, en que se ven considerablemente mermadas sus expectativas de reincorporación al mercado laboral.

Por todas estas razones, consideramos que cualquier diferencia que se pueda advertir entre los litigantes será debida a causas ajenas al matrimonio y a la ruptura, tales como el desinterés en trabajar, la falta de esfuerzo por parte de Dª Enma , o a sus propias cualidades, o incluso a la situación de crisis generalizada y competencia que caracteriza hoy al mercado.

El establecimiento de pensión compensatoria en este caso no obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto su destino o finalidad no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios de obtención de recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, siendo su finalidad evitar en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( artº. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil ).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Para concluir, permítasenos hacer mención de lo dispuesto en materia de prueba en el artículo 752 de la L.E.Civil , en cuanto a hechos acaecidos con posterioridad al dictado de la sentencia apelada, cual es la situación de desempleo de Dº Juan Manuel , siendo que el mencionado precepto faculta a este Tribunal a decidir la cuestión litigiosa objeto de debate con arreglo a los que resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Procede en consecuencia la anunciada estimación del concreto motivo de recurso de Dº Juan Manuel y desestimación del de Dª Enma , con parcial revocación en este aspecto de la sentencia apelada, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, no haber lugar a pensión compensatoria en beneficio de la ex esposa y con cargo al ex marido.

SEPTIMO.- Al ser estimado el recurso de Dº Juan Manuel , no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se hayan podido generar en la tramitación de su dicho recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil , sin que proceda tampoco expreso pronunciamiento de condena respecto de las que puedan derivar de la tramitación del de adverso en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

OCTAVO.- La estimación del recurso de Dº Juan Manuel determina la devolución del depósito por este constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Victor E. Mardomingo Herrero en nombre y representación de Dª Enma y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Angel Francisco Codosero Rodríguez en nombre y representación de D. Juan Manuel contra la sentencia dictada en fecha 29 de Septiembre de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Parla en los autos de Divorcio Contencioso nº 1348/09 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS también en parte meritada resolución ACORDANDO:

1º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar alternativamente a cada uno de los litigantes por periodos sucesivos de 24 meses, computados desde la fecha de la presente resolución, a comenzar por Dª Enma y hasta el momento de la venta de la vivienda, o de la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, debiendo el litigante al que cada momento corresponda la ocupación, hacerse cargo de los gastos derivados del uso y de los de suministros y consumos, incluidas las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios.

2º.- No ha lugar a pensión compensatoria en beneficio de Dª Enma y a cargo de Dº Juan Manuel .

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido por Dº Juan Manuel para recurrir en apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Dña. Rosario Hernández Hernández.