Sentencia Civil Nº 633/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3084/2011 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00633/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

N18910

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2009 0020906

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003084 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001526 /2009

Apelante-Apelados: Teofilo , Edurne , Lourdes , Tatiana , Bárbara , Bienvenido

Procurador: LUIS PEDRO LANERO TABOAS, MONTSERRAT BARRERAS GONZÁLEZ

Abogado: Bienvenido , EMILIA GONZALEZ MOCIÑO

Apelado: Olga

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 633

En Vigo, a veintisiete de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001526 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0003084 /2011, en los que aparece como parte apelante- DEMANDANTE, DON Teofilo Y DON Bienvenido , representados por el Procurador de los tribunales, DON LUIS PEDRO LANERO TABOAS, asistidos por el Letrado DON Bienvenido , y como parte apelante-DEMANDADA, DOÑA Lourdes , DOÑA Tatiana , DOÑA Bárbara Y DOÑA Edurne , representados por el Procurador de los tribunales, DOÑA MONTSERRAT BARRERAS GONZÁLEZ, asistido por el Letrado DOÑA EMILIA GONZÁLEZ SOLIÑO; Y DOÑA Olga en rebeldía procesal.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vigo de Vigo, con fecha 29-10-10, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Con estimación parcial de la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Lanero Táboas, en representación de D. Bienvenido y de D. Teofilo , debo:

1º.-ABSOLVER Y ABSUELVO a Dª Lourdes de los pedimentos formulados en su contra, condenando a la parte demandante al pago de las costas causadas respecto a esta demandada.

2º.- CONDENAR Y CONDE NO a Dª Olga , Dª Bárbara , Dª Tatiana y Dª Edurne , representadas por la Procuradora Dª Monserrat Barreras González, a reintegrar a la herencia de Dª Filomena la cantidad de seis mil novecientos cuatro euros y trece céntimos de euro(6.904,13 €)y a la herencia de D. Jose Pablo la cantidad de mil setecientos veintiséis euros y dos céntimos de euro (1.726,02 €) en ambos casos más los intereses expresados en el fundamento de derecho cuarto, así como al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, tanto por la Procuradora doña Montserrat Barreras González, en representación de las demandadas DOÑA Lourdes y otras, como por el Procurador don Pedro Lanero Táboas, en representación de DON Bienvenido y D. Teofilo , se prepararon y formalizaron sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por cada una de ellas al recurso de la adversa.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 31-05-12.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con el recurso planteado por los demandados, dos excepciones de orden procesal deben ser atendidas en primer lugar: la inadecuación de procedimiento y el defecto litisconsorcial.

En la demanda rectora de autos, y respecto de la sucesión de los causantes Filomena y don Jose Pablo , se pretende la declaración de colacionabilidad de la donación de un inmueble realizada por ellos, el reconocimiento en su favor de un derecho de reversión y, por último, la declaración de inoficiosidad de dicha donación con la reducción consiguiente en las cantidades que en la demanda se establecen.

Consiste la colación en la agregación contable que hacen a la masa hereditaria los herederos forzosos que concurren con otros a una sucesión, del importe de los bienes recibidos del causante por vía de donación u otro título lucrativo para computarlo en la cuenta de partición. No es su finalidad proteger las legítimas, sino mantener la igualdad de los herederos forzosos.

Finalidad distinta persigue la declaración de inoficiosidad de las donaciones; en este caso sí se aspira a la protección de las legítimas. También podríamos decir que la realización de los cálculos conducentes a la determinación de la inoficiosidad de la donación comporta una suerte de operaciones y cálculos cuyo contexto es también el de la partición hereditaria.

Según los demandados, la parte actora solicita de manera encubierta un procedimiento de división de herencia en la medida que, con la pretensión y cálculos de la demanda, vienen a liquidar la sociedad de gananciales, fijar el valor del caudal hereditario correspondiente a cada uno, para, con base en esos cálculos, decidir qué bienes han de integrar la masa hereditaria, establecer sucesiones y fijar cuotas.

Es cierto que la colación es operación que se encuadra en el marco de la división del patrimonio hereditario; constituye, en definitiva, una de las operaciones del proceso divisorio en la medida que tiene por objeto sumar el valor contable de lo donado a la parte de caudal relicto destinada a los legitimarios. También la determinación de la inoficiosidad, esto es, del exceso respecto de lo que el donante podía dar al donatario por vía de testamento hay que remitirla al momento de la partición a la que habrá de traerse el valor de los bienes donados al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios a fin de integrar la masa hereditaria con el relictum más el donatum a efectos de poder calcular las legítimas de los restantes herederos forzosos y comprobar si la donación las ha perjudicado causando su minoración ( STS 21-4-1997 ).

Sin embargo, el reproche de los demandados, según el cual con este juicio ordinario se estaría eludiendo o sustituyendo el procedimiento de división del patrimonio hereditario por los cauces legalmente previstos de los arts. 782 y siguientes de la LEC podía verse orillado, por la consideración de que el inmueble donado sea, al parecer, el único bien de la herencia al que se refiere la contienda entre partes, de modo que esta circunstancia unida al hecho de que en el proceso estuvieran presentes todos los interesados y afectados por la partición, podría acaso hacer tolerable que la pretensión deducida en el proceso se resolviese en este cauce procesal.

Pero nos encontramos condicionados por los términos en que se formula la pretensión, esto es la referencia funcional y teleológica en la que asientan lo que se pide en el suplico, de modo que nos vemos abocados a una contención en la extensión de nuestro pronunciamiento a la vista de lo que la parte actora dice. En efecto, en el suplico se pide: a) declaración de que la donación hecha en escritura de 2-10-1992 por doña Filomena y don Jose Pablo del inmueble situado en la TRAVESIA000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 , es colacionable en la herencia de los citados donantes; b) el reconocimiento de un derecho de reversión a favor de los citados causantes respecto de la novena parte indivisa del citado inmueble correspondiente a su nieto don Fermín , que prefiriendo a aquellos fallece sin descendencia; 3º) la declaración de inoficiosidad de dicha donación en cuanto a los excesos que en la demanda se declaran respecto de las donatarias demandadas, para lo que se pide ese exceso -más el interés legal correspondiente- sea reintegrado a la herencia para salvaguardar las legítimas para ulterior partición de las herencias.

Por consiguiente, los propios demandantes están postulando en función de una "ulterior partición de las herencias"; siendo así, no hay inconveniente en que se quieran sentar anticipadamente y en procedimiento ordinario determinados pronunciamientos que han de servir de base o presupuesto en esa posterior partición de las herencias, y, en consecuencia, se aspire ahora a declarar u obtener el reconocimiento del carácter colacionable de una donación y el derecho de reversión, en la medida que uno y otro han de contribuir a conocer o delimitar objetivamente la masa hereditaria partible (suma del relictum y del donatum ). Pero si, como la propia demanda dice en el petitum , se trata de salvaguardar las legítimas para una ulterior partición, lo que no cabe ahora es hacer la valoración del donatum ; podrá decirse si hay donatum colacionable, pero no puede hacerse ahora su avalúo porque este corresponderá al tiempo de la partición proyectada -es el avalúo que sigue al inventario ( art. 786 LEC )- como operación propia del proceso divisorio, más no solo procedimentalmente, sino temporalmente. Sería inaceptable lo que hipotética y eventualmente puede producirse: que el valor de ahora sea diferente del que la cosa colacionable pudiera tener al tiempo de la partición, máxime respecto de bienes que hoy están especialmente afectados por fluctuaciones del mercado. Por tanto, no cabe cristalizar un valor ahora y que este quede ya prejuzgado para la fecha incierta en que se lleven a cabo las operaciones particionales. Sí son ahora posibles pronunciamientos declarativos (el bien es colacionable), mas no anticipar un avalúo que corresponde a la fecha de la partición (voluntaria entre herederos o judicial, no se sabe) que se anuncia pero cuyo momento efectivo se desconoce. Dice el art. 1045 del CC que no ha de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios y este no es sino el de la partición como prevé el antes citado art. 786 de la LEC ; luego si la petición de la demanda se hace sub especie partitionis ulterior, no cabe hacer ahora anticipaciones valorativas cuya sede, no ya procesal, sino, y fundamentalmente, temporal es la proyectada partición hereditaria, y desde esa prevaloración, hacer los cálculos de la existencia de exceso de su eventual cuantía.

Por consiguiente, y como ya hemos anticipado, no cabe entonces en este proceso sino pronunciarse sobre dos cuestiones: la colacionabilidad de la donación hecha en la ya mentada escritura de 2-10-1992 y la existencia del derecho de reversión a favor de los causantes don Jose Pablo y doña Filomena respecto de la cuota que a su nieto don Fermín correspondió en la citada donación. No es posible pronunciarse sobre la inoficiosidad y la eventual cuantía del exceso sin conocer el valor que la donación colacionable tenga al tiempo efectivo de la partición que es cuando se hace la de los bienes hereditarios, en la fase del avalúo. Toda anticipación es extemporánea e indebida.

Aquellas dos cuestiones -colacionabilidad, derecho de reversión- han sido resueltas en sentido afirmativo por el tribunal de instancia, por más que no se haya recogido de modo explícito en la parte dispositiva de la sentencia, en cuanto que el tribunal de instancia los tuvo por implícitamente decididos al reconocer la inoficiosidad; pues bien sobre estos dos extremos -puntos 1 y 2 del suplico de la demanda- hay conformidad de los demandados al no haberse suscitado sobre ellos contienda en el recurso.

Por lo demás, y en lo abarcado por estos pronunciamientos, no cabe hablar de litisconsorcio de doña Inocencia . Con independencia de que como ascendiente haya heredado a su hija Silvia , esta había premuerto a sus ascendientes, por lo que los únicos hijos que por sustitución podían heredar a los causantes son sus hermanos don Bienvenido y don Teofilo .

No se entiende la petición actual de litisconsorcio respecto de doña Lourdes ; fue demandada y como tal compareció en el proceso, por lo que ha tenido oportunidad de defensa, y, además de sumarse a las alegaciones de sus codemandados, la ha utilizado para negar su legitimación pasiva; ocurre que la sentencia de instancia ha estimado la excepción por ella misma invocada, pronunciamiento que, al no haber sido recurrido, deviene firme por lo que, acertada o no la estimación de la excepción, es lo cierto que fue llamada al proceso y en él fue oída y se defendió.

SEGUNDO.- La sentencia fue recurrida también por los demandantes para que se llevasen al ámbito de la parte dispositiva determinados pronunciamientos que omitió el tribunal de instancia so pretexto de que, en cuanto presupuestos de la declaración de inoficiosidad, estaban embebidos en la decisión sobre este particular. Aunque es cierto lo que el tribunal a quo dice, nada impedía que se hiciesen pronunciamientos expresamente pedidos en la demanda y de contenido jurídico propio. Lo cierto es que, al haberse ahora limitado el contenido del proceso a esos dos pronunciamientos, son justamente los que han de pasar al contenido de la parte dispositiva de la sentencia de esta segunda instancia, y en esa medida lo pedido en el recurso de los demandantes obtiene reconocimiento.

El segundo motivo de esta apelación se refiere al pronunciamiento condenatorio en costas respecto del reconocimiento de la falta de legitimación pasiva de doña Lourdes . Al margen de la estimación final de la excepción, cuya valoración no incumbe ahora al no haber sido recurrida, es lo cierto que su llamamiento en cuanto que coheredera y legitimaria no era arbitrario ni irrazonable. Que la cuestión suscita dudas de derecho lo revela la propia conducta de la parte contraria que aún habiendo invocado su falta de legitimación, pide ahora en segunda instancia su llamada como litisconsorte (a pesar, repetimos, de que estuvo en el proceso como demandada). Por ello, está justificado que su llamada al proceso, pese a la estimación de la falta de legitimación pasiva, no sea sancionada con la imposición de costas.

TERCERO.- Lo razonado hasta aquí, supone la estimación parcial de la demanda y por ello no se hace condena en cuanto a las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC ).

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado en parte cada uno de los recursos apelación interpuestos, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , "si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito." Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al acoger en parte los recursos de apelación interpuestos por don Bienvenido y don Teofilo , por una parte, y por doña Lourdes , doña Bárbara , doña Tatiana y doña Edurne , debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada en autos de juicio ordinario número 1526/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta ciudad y, en consecuencia, estimando en parte la demanda, declaramos:

1. Que el inmueble situado en la calle TRAVESIA000 , NUM000 - NUM001 . NUM002 , donado por doña Filomena y don Jose Pablo en escritura pública de 2 de octubre de 1992 - también objeto de legado en los testamentos de 26 de agosto de 1999 (números 2807 y 2808 del protocolo del notario don José Pedro Riol López) tiene carácter colacionable.

2. Que doña Filomena y don Jose Pablo , como ascendientes de su nieto fallecido don Fermín le sucedieron con exclusión de otras personas en la novena parte indivisa del inmueble referido en el apartado precedente.

No se hace condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución de los depósitos constitutidos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.