Sentencia Civil Nº 633/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 777/2012 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA N. 633/2013

Barcelona, 22 de octubre de 2013

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo ( Ponente)

María José Pérez Tormo

Rollo n.: 777/2012

Divorcio Contencioso ( Art.770 - 773 Lec ) Nº 774/2011

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 3 Cerdanyola Del Vallès

Apelante: Eugenio

Abogado: Lidia Gonzalez Grane

Procurador: Mª Francesca Bordell Sarro

Apelado: Rocío

Abogado: Cristina Martinez Vicente

Procurador: Elena Soria De Villalonga

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 17 de febrero de 2012 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Eugenio contra Doña Rocío , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimoniohasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, acordando la adopción de las siguientes medidas:

1) Se atribuya la guarda y custodia del menor Luis a la madre, Doña Rocío , siendo la patria potestad compartida.

2) Se establece un régimen de visitas en favor del padre de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la hora de entrada del mismo; todos los miércoles y lunes alternos que no coincidan con los fines de semana alternos de que disfrute el padre, de cada semana desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada del mismo. El padre recogerá a su hijo en el colegio y le acompañará al día siguiente a la entrada del centro escolar. En caso de coincidir con actividades extraescolares, el padre deberá facilitar su desarrollo y atemperar a las mismas los horarios establecidos; consecuencia de ello, el padre podrá acompañar al menor al colegio los martes de cada semana por la mañana, recogiéndolo a las 8h30m del domicilio materno; con respecto a las vacaciones escolares de Semana Santa, un primer periodo desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el miércoles santo a la 20h. El segundo periodo se iniciará en el indicado momento hasta la entrada del colegio del primer día de inicio de clases; con respecto a las vacaciones de Navidad, un primer periodo desde el último día lectivo de clases hasta el 30 de diciembre a las 20h. El segundo periodo se iniciará en el indicado momento hasta la entrada del colegio del primer día de inicio de clases. El progenitor con quien no esté el niño durante el primer periodo podrá estar con él el día 25 de diciembre, a partir de las 11h hasta las 20h del mismo día y lo mismo deberá acordarse para el día 6 de enero respecto del progenitor con quien no esté el niño en el segundo de los peridos pactados, que lo recogerá a las 11h hasta las 20h del mismo día de Reyes; con respecto a las vacaciones de verano, se establecen los siguientes periodos: desde el 30 de junio a las 20h hasta el 15 de julio a las 20h, desde el 15 al 31 de julio, ambos a las 20h; desde el 31 de julio hasta el 15 de agosto a las 20h; desde el 15 de agosto hasta el 31 de agosto a las 20h, desde el 31 de agosto hasta el día y hora de inicio del nuevo curso escolar. Se establece que, con relación a dichos periodos vacacionales indicados, corresponderá los primeros periodos a la madre en los años pares y al padre en los años impares. Santo y cumpleaños de Luis ; ambos cónyuges procurarán compartir dichas festividades, de manera que el progenitor que se encuentre con su hijo el día señalado permitirá que el otro pueda estar con él por periodo de dos o cuatro horas, dependiendo de si se trata de día escolar o festivo. Será el progenitor que se encuentre con el hijo quien decidirá el horario para tal ejercicio. Se establece, igualmente, que a falta de acuerdo, durante los periodos vacacionales cada progenitor llevará a su hijo al domicilio del otro cuando termine su periodo vacacional a las 20h. Los progenitores favorecerán la comunicación telefónica del que no se encuentre con el menor durante los periodos vacacionales o los días o fines de semana. En todos los casos, se respetarán los horarios de descanso del menor y del resto de familia. Los progenitores deberán informarse mutuamente acerca de todas las cuestiones relativas a la educación, a la salud y crianza del hijo común. Finalmente, las cuestiones relativas al cambio de domicilio o centro escolar del menor se realizarán de mutuo acuerdo y, en caso de discrepancia, quedará expedita la vía judicial, tal y como dispone la legislación actual.

3)Se establece una pensión de alimentos a abonar por el padre de 500 euros mensuales, actualizables anualmente según las variaciones del IPC de Cataluña, más la obligación del padre de pagar directamente la mutua médica a la que el menor está inscrito. En base a la diferencia de ingresos entre uno y otro progenitor deberá mantenerse que la contribución de cada uno de ellos a los gastos extraordinarios del hijo deberá ser del 60% el padre y del 40% la madre, tal y como se estableció en el convenio de separación suscrito entre las partes, considerando como tales los médicos no cubiertos por la seguridad social, así como los excepcionales o los que los padres de mutuo acuerdo señalen como tales o que se generen como consecuencia de decisiones comunes.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15/10/2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto no acuerda la guarda y custodia compartida que había interesado en la demanda, concretamente por semanas alternas de lunes a lunes a la entrada del colegio y de acuerdo con el Plan de Parentalidad que proponía en dicha demanda (cada progenitor se haría cargo de los gastos de sustento y ropa cuando tuviere al hijo en su compañía, y para libros, material escolar, gastos médico-sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, actividades extraescolares acordadas y asimiladas, se deberían ingresar en una cuenta a razón de 120 € la madre y 180 el padre, el cual también se haría cargo del pago de la Mutua sanitaria), si bien, terminaba suplicando al respecto de la contribución a tales gastos, alimentos ordinarios y gastos extraordinarios, se determinara en el modo y forma que la Sala considerara más adecuado. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de dicha resolución.

SEGUNDO.- Nos encontramos en el caso con que en el convenio de separación de 27-10-2008, firmado cuando el hijo común contaba con tres años de edad, y que fue homologado por la sentencia de 19-12-2008 , se otorgó la guarda y custodia a la madre, con un régimen de visitas para el hoy apelante de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada al mismo el lunes; miércoles, desde la salida del colegio hasta la entrada el jueves y mitad de las vacaciones, el padre abonaría 500 € de pensión alimenticia más la mutua sanitaria, y en cuanto a los gastos extraescolares y/o actividades complementarias a su formación, el padre pagaría el 60% y la madre el 40%. En la demanda origen de las presentes actuaciones , instada el 20-10-2011, tres meses después de que la madre instara demanda de ejecución, el padre solicita la guarda y custodia compartida alegando que por acuerdo de las partes, de facto, se estaba cumpliendo un régimen de guarda compartida, ya que tenía al menor en su compañía los lunes y miércoles con pernocta y fines de semana alternos de viernes a lunes. Pues bien, partiendo como hace la sentencia recurrida ,de que en absoluto ha quedado acreditado tal acuerdo, lo cierto es que no es posible acordar tal guarda compartida. El padre vive en Lliça de Vall, y la madre en Cerdanyola del Vallés, localidad a la que marchó por motivos económicos, lo que supondría un desplazamiento diario de 42 Kms para un niño de siete años de edad; tampoco tienen los progenitores una comunicación fluida que ayude al ejercicio compartido de la guarda. En definitiva, no acreditándose una justificación suficiente para acordar el cambio que se peticiona, resultando que la sentencia , siguiendo las indicaciones del art. 233-8 CCC, ha ampliado el régimen de visitas, es por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones el recurso debe ser desestimado.

No obstante lo anterior, hemos de hacer referencia al tema económico que es el que subyace en la cuestión debatida. Desconocemos los ingresos de las partes a la firma del convenio, por lo que carecemos de la premisa básica para resolver con una mínima coherencia si concurre una modificación al respecto. Si consta que el padre en 2010 declaró unos rendimientos de trabajo netos que nos dan un promedio mensual de 4.773,15 €, en tanto que la madre 619,65, y paga con otro una cuota mensual por un préstamo con garantía hipotecaria de 452. El comedor escolar y la actividad de inglés suponen un coste total de 11,97 €. Estamos con el Ministerio Fiscal y el juez de instancia que la suma de 500 € más la Mutua sanitaria, que no es sino la pactada en su día, es acorde con lo dispuesto en el art. 237 CCC, por lo que no podemos sino confirmar dicho pronunciamiento.

TERCERO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eugenio , contra la sentencia de fecha 17-2-2012, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de primera Instancia 3 de los de Cerdanyola del Vallés , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.