Sentencia Civil Nº 633/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 719/2013 de 10 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0006661

Recurso de Apelación 719/2013

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Torrejón de Ardoz

Autos de Modificación Medidas Definitivas 419/2011

Apelante: D./Dña. Jose Pablo

PROCURADOR D./Dña. DOMINGO LAGO PATO

Apelado: D./Dña. Lorenza

PROCURADOR D./Dña. M. DEL CARMEN DE LA FUENTE BAONZA

FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente _________________________________________

En Madrid, a diez de septiembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas Definitivas, bajo el nº 419/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una como apelante, don Jose Pablo , representado por el Procurador don Domingo Lago Pato.

De otra, como apelada, doña Lorenza , representada por la Procuradora doña Mª Carmen de la Fuente Baonza.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de marzo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia con nº 47/12 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por don Jose Pablo , representado por el Procurador de los Tribunales, don Raimundo Ramírez Ocaña, frente a doña Lorenza , representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Dolores Barral Llorente, n ha lugar a la modificación de las medias definitivas acordadas en la Sentencia de fecha 18 de enero de 2007 , dictada por éste Juzgado, en su procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 540/2006, debiéndose estar las partes a lo acordado en la misma, sin perjuicio de que, dada la edad del menor, el cumplimiento del régimen de visitas se flexibilice contando con la voluntad del mismo, y con el mutuo acuerdo de los progenitores.

Todo lo anterior con la expresa imposición de todas las costas procesales causadas en éste Procedimiento a la parte demandante.

Esta Sentencia no es firme, pues cabe interponer contra la misma, recurso de apelación, ante éste Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de los veinte días siguientes al de su legal notificación.

Así por ésta mi Sentencia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jose Pablo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de doña Lorenza , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Jose Pablo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2012 , que desestima la demanda de modificación de medidas y no da lugar a la custodia compartida del hijo menor de edad Alfonso, nacido el NUM000 de 1996, acordando mantener las medidas fijadas en la sentencia de divorcio de 18 de enero de 2007 , que aprobaba el Convenio Regulador de 6 de noviembre de 2006, recaída en los autos nº 540/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz.

Se impugna el pronunciamiento relativo a la condena en costas en primera instancia, y se alegan como motivos, que cabe hacer una excepción cuando existen dudas de hecho o de derecho, como en el presente supuesto, así como por la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial. Solicita que se declare no haber lugar a la imposición de las costas a la parte actora.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita se confirme la sentencia y se desestime el recurso, con expresa imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- El motivo del recurso se ciñe a la condena en costas a la parte demandante hecha en la sentencia de primera instancia a tenor de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , por desestimarse íntegramente sus pretensiones.

El art. 394.1 de la Ley Procesal Civil dispone: 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'

Se trata de una regla general, el principio del vencimiento, aplicable a la totalidad de los procesos, siempre que no tengan una norma específica al respecto. Se exceptúa de esta regla general, cuando se aprecie y razone que existen serias dudas de hecho o de derecho, ampliando la concepción de la LEC 1.881,que exceptuaba exclusivamente la concurrencia de circunstancias excepcionales.

Por dudas de hecho deben de entenderse aquellas que los propios hechos objeto del litigio, a través de las pruebas que se hayan practicado, admiten diversidad de interpretaciones siendo razonadas y lógicas las posturas sostenidas por las partes con relación a los mismos. Las dudas de derecho concurren, cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose, sin embargo su existencia cuando medía discrepancia, como dice el propio precepto, en la jurisprudencia.

La sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de fecha 15-6-2007, nº 739/2007, rec. 2643/2000 , dice que 'conviene recordar el sistema general de imposición de costas recogido en dicho precepto que, como expone la Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2006 , 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad.'.

Además de toda la doctrina general, ya expuesta, es conveniente recordar que en materia de familia, tanto en los procedimientos matrimoniales, como de relaciones paterno filiales, es jurisprudencia reiterada, que ha de valorarse la especial naturaleza de los procedimientos, la existencia de hijos menores, y los sucesivos cambios y modificaciones que concurren en las circunstancias familiares obligatoriamente, previamente a la imponer las costas de los procedimientos.

Teniendo en cuenta todos los fundamentos y la jurisprudencia alegados con carácter general, así como los hechos y circunstancias que concurren en el presente procedimiento, en especial: que la propia madre reconoce en el acto de la vista que su hijo Alfonso, sí le puso de manifiesto, que quería pasar más tiempo con el padre, y que el padre quería solicitar la custodia compartida; que el padre insiste en que fue el hijo quien en el mes de marzo de 2011 le manifiesta que quería pasar más tiempo con él; que la propia demanda (presentada con fecha, de 20 de mayo de 2011) alega que 'solicitar la guarda y custodia compartida de su hijo menor obedece al interés de éste, que ha manifestado en numerosas ocasiones su deseo de vivir también con el padre...'; la edad del menor, nacido el NUM000 -1996, al tiempo de la demanda tenía 15 años y en la exploración, celebrada el 23 de febrero de 2012, casi 16 años; que no consta, como manifiesta la parte recurrida, que el hijo le hubiera pedido al padre que retirara la demanda, ni que no le hubiera solicitado un cambio en las estancias con él mismo, sin duda estando el hijo ajeno a la realidad de los problemas legales y familiares que con ello se iban a ocasionar. Por todo ello se ha de concluir, que no se aprecian motivos suficientes para imponer las costas a la parte demandante en primera instancia, y ello aunque se desestime la demanda, debiéndose de matizar la aplicación del principio del vencimiento con la especial naturaleza de estos procedimientos, y en especial, con el hecho real de que los hijos necesitan y muchas veces así lo expresan, su deseo de estar más tiempo con el progenitor no custodio, situación que muchos padres satisfacen sin precisar de una nueva resolución judicial, facilitando y flexibilizando el régimen de custodia y visitas establecido en sentencia, y que en este caso, no se ha hecho realidad, y ello pese a tener un amplio régimen de visitas en el Convenio Regulador.

Tampoco se puede considerar que haya existido temeridad o mala fe en la parte demandante en la presentación de la demanda, puesto que el hijo le manifestaba sus deseos de estar más tiempo con el padre, por lo que, es lógico valorar, que han existido serias dudas de hecho, y que son tan relevantes como para no imponerle las costas, aunque se hayan desestimado las pretensiones de la parte actora; en consecuencia debe de estimarse el motivo del recurso.

TERCERO-. Estimándose el recurso de apelación no procede condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Jose Pablo , contra la Sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz , en autos de Modificación de Medidas de divorcio seguidos bajo el nº 419/11 entre dicho litigante y Doña Lorenza , acordando no haber lugar a la condena en costas del recurrente en primera instancia. Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en la segunda instancia a la parte apelante.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito que consigno para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente; doy fé.