Sentencia Civil Nº 633/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 21/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000193

Recurso de Apelación 21/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 1234/2012

APELANTE: Dña. Cecilia

PROCURADOR: D. JUAN ANTONIO ESCRIVA DE ROMANI VERETERRA

APELADO: D. Manuel

PROCURADORA: Dña. MARÍA MERCEDES ROMERO GONZÁLEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a treinta de junio de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas Definitivas seguidos, bajo el nº 1234/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante doña Cecilia , representada por el Procurador don Juan Antonio Escrivá de Romani Vereterra.

De la otra, como apelado don Manuel , representado por la Procuradora doña María Mercedes Romero González.

Fue parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia con nº 531/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Manuel , representada por el Procurador Dª Mª Mercedes Romero González contra Dª Cecilia representado por el Procurador D. Juan Antonio Escrivá de Romaní Vereterra, se acuerda sin pronunciamiento en costas:

1.- Mantener el sistema de guarda y custodia y régimen de visitas del hijo menor común fijado en la sentencia de relaciones paterno filiales de fecha 20 de abril de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid , debiéndose recabar de los servicios sociales correspondientes al domicilio del menor informe que descarte la existencia de situación de riesgo del menor a cuyo fin líbrese oficio.

2.- La contribución a los alimentos del hijo del padre se fija en la cantidad mensual de 100 €. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

Los gastos extraordinarios mutuamente aceptados se atenderán por mitad.

Notifíquese la presente resolución haciendo a saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a partir del siguiente a su notificación.

Así por esta sentencia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Cecilia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando por la representación legal de don Manuel , escrito de oposición; así como el Ministerio Fiscal presento su escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista del recurso el día 26 de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Cecilia , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2013, que acuerda la modificación de la pensión de alimentos, reduciendo la pensión alimenticia, acordada por Sentencia de fecha 20 de abril de 2010 , dictada en los autos nº 161/2009, del Juzgado de Familia nº 85 de Madrid, que la fijaba en 250 € para el hijo menor de edad, actualizables anualmente cada primero de año, además de abonar la mitad de todos los gastos extraordinarios.

Se alegan como motivo del recuso, infracción de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para la modificación de medidas, por considerar voluntaria la nueva situación económica, sin concretar la solicitud en su recurso, aunque de lo expuesto se puede deducir, que interesa que no se reduzca la pensión de alimentos establecida en sentencia firme.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia, por ser conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba, como de la doctrina legal aplicable, con desestimación del recurso.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Modificaciones de Medidas.

Con carácter general no podemos olvidar que como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, que solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

No hay que olvidar, tampoco tratándose de alimentos, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

TERCERO.- Supuesto concreto planteado.

Puestos de manifiesto los anteriores requisitos legales y la jurisprudencia aplicable al presente procedimiento, se han de establecer los hechos relevantes, para ponderar si concurren o no los requisitos para la modificación de la medida solicitada de reducción de la pensión alimenticia.

1º. Las partes de su relación han tenido un hijo Agapito , nacido el NUM000 de 2006, de 7 años en la actualidad.

2º. La sentencia de fecha 28 de octubre de 2013, acuerda la modificación de la pensión de alimentos acordada por Sentencia de fecha 20 de abril de 2010 , dictada en los autos nº 161/2009, del Juzgado de Familia nº 85 de Madrid, que la afijaba en 250 € para el hijo menor de edad, actualizables anualmente cada primero de año, y además la mitad de todos los gastos extraordinarios, y la reduce a 100 € mensuales.

Consta en la sentencia de 20 de abril de 2010 , la conformidad del padre en el interrogatorio con la cantidad solicitada por la madre, de 250 €. A la fecha de la sentencia que establece la pensión, el padre percibía la prestación por desempleo, como consta al folio 77 de las actuaciones.

3º. Con fecha 21 de diciembre de 2012, el padre solicita la modificación de medidas, que da lugar al presente procedimiento y recurso, solicitando entre otras medidas, y con carácter alternativo la reducción de la pensión de alimentos a 80 € mensuales.

4º. El padre figura como perceptor de un subsidio por desempleo, de 426 €, por un periodo reconocido desde el 1-8-2012 hasta el 4-8-2013, que concluye por extinción.

En su vida laboral del padre, figura de alta desde el 4-2-2003, con cambios frecuentes de empresas y periodos de prestación por desempleo, como del 1-2-2009 al 30-5-2009; constando de alta por periodos cortos, 116, 31, y 54 días, hasta volver a percibir el subsidio por desempleo desde el 2-3-2010; posteriormente nuevos contratos por periodos de 189, 72, 1 días, hasta volver a percibir la prestación por desempleo el 11-11- 2011.

La madre reconoce en la contestación a la demanda que el padre vive en un piso compartido, sin condiciones idóneas para el régimen de visitas con el menor, establecido por el Juzgado.

5º. Los gastos del menor, en el colegio Fundación Escolapias Montal 'La Inmaculada', durante el curso académico 2012/2013, destacan los siguientes conceptos 124 € mensuales de comedor, 53 € de aportación, 23 € de aula matinal, guardería de junio-septiembre de 92 €, además de los gastos anuales de libros, seguro, que obran al folio 81 de las actuaciones.

6º. Con fecha 16 de enero de 2013 se dictó Auto desestimando la oposición del demandado, hoy parte actora, y acordando seguir adelante la ejecución por el impago de alimentos por la cantidad fijado por Auto de fecha de 5-10-2012, por la cantidad de 5.310 € en concepto de principal.

7º. En el interrogatorio, el padre manifestó haber abonado cantidades diversas de 80, 100 o 150 €, cuando puede y trabaja, que ha trabajado de camarero, que ahora no trabaja, no tiene paro, y que dejó un trabajo porque le bajaban el sueldo.

8º. La madre ha reconocido en el interrogatorio que la mantiene su actual esposo como a su hijo, que lleva dos años sin trabajar, haciendo cursos del INEM.

La ponderación de todos estos hechos, comparando las circunstancias existentes al tiempo de la sentencia de 20 de abril de 2010 , en que el padre percibía prestación por desempleo, pero mostró su conformidad con el abono de la cantidad de 250 € mensuales, como solicitaba la madre; con las que concurrían al tiempo de la vista celebrada el 16 de octubre de 2013, en que el padre ha extinguido el subsidio de desempleo, y es el mismo quien presenta la demanda solicitando la reducción de la pensión alimenticia, y las resoluciones dictadas en fase de ejecución, se acredita que el padre no ha podido pagar la pensión establecida, ni en su totalidad, ni con regularidad; todo ello lleva a esta Sala a confirmar la resolución recurrida, no considerando acreditado, que la actuación del padre obligado al pago haya sido una actuación voluntaria buscada a propósito para reducir la pensión alimenticia, sin perjuicio de que haya podido dejar un trabajo por diferencias en el abono de sus haberes.

Hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 93 , 142 , 146 , 147 del C.C . en lo que afecta a la obligación alimenticia en pro de los hijos comunes, el Juez adoptará las medidas convenientes para acomodar las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y en el artículo 147 del mismo texto legal que los alimentos se aumentarán o reducirán proporcionalmente según el incremento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos; por lo que se ha de concluir que la situación del progenitores paterno, se ha modificado y que han variado sus circunstancias con carácter sustancial por lo que se ha de confirmar la modificación de la pensión alimenticia acordada en la sentencia, considerando que la cantidad establecida en la sentencia, de 100,00 € es proporcionada a las nuevas circunstancias concurrentes del padre, que en la actualidad ha visto como le reducen sus ingresos, hasta no percibir ni tener trabajo, por motivos ajenos a su voluntad, respetando el principio de proporcionalidad, entre los ingresos y situación económica de los obligados al pago y las necesidades del menor, buscando además fijar una cantidad que responda más a la situación real del padre para que la pueda abonar con regularidad y sin disfunciones.

En consecuencia, procede desestimar el motivo del recurso, y confirmar la reducción de la pensión alimenticia.

CUARTO.- Costas

Aun desestimándose el recurso de apelación no procede condenar en costas al recurrente, por la especial naturaleza de la cuestión debatida, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Cecilia , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2013 por el Juzgado de Familia nº 85 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas de Medidas de Custodia y alimentos de hijos menores, seguidos bajo el nº 1234/12 entre dicha litigante y don Manuel , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0021 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe