Sentencia Civil Nº 633/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 112/2014 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 112/2014-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GAVÀ
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 15/2013
S E N T E N C I A Nº 633/15
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En la ciudad de Barcelona, a uno de octubre de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 15/2013 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 5 Gavà, a instancia de D. Narciso , representado por la procuradora DOÑA ANA MORENO JIMENEZ
y dirigido por la letrada DOÑA EVA M. NAVARRO TORRES, contra DOÑA Vicenta , representada por
el procurador D. JOSE Mª VERNEDA CASASAYAS y dirigido por la letrada DOÑA ANA INES VERDET
RODENAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de julio de 2013, por el Juez del expresado
Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por D.

Narciso contra Dª Vicenta MODIFICANDO las medidas contenidas en la sentencia nº 33/2011 de este Juzgado de 22 de febrero de 2011 dictada en el procedimiento de guardia y custodia 513/2010, en el sentido siguiente: 1. Pensión de alimentos, gastos extraordinarios y cargas: Se reduce la pensión de alimentos a favor del menor Aitor y a cargo del padre fijando la misma en la cantidad de 180 euros mensuales a abonar por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad actualizable anualmente conforme al IPC.

2. atribución del uso de la vivienda familiar: procede el mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda familiar al menor y a su madre en cuya compañía queda.

No ha lugar a especial pronunciamiento sobre costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de septiembre de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución,y;
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de relación extramatrimonial propia de una unión estable de pareja de hecho, ha sido apelada por el accionante DON Narciso .

En la formulación del recurso de apelación se solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia: a) la reducción de la pensión de alimentos del hijo común de las partes, AITOR, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de 120 euros mensuales, y; b) la dejación sin efecto del uso del domicilio familiar en favor de la demandada e hijo, por poder atender la referenciada sus necesidades de vivienda.

La apelada DOÑA Vicenta y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso de apelación del accionante, instando la confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.



SEGUNDO.- La sentencia del juicio declarativo verbal sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de relación extramatrimonial, dictada el 22 de febrero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gavá, aprobó el acuerdo de las partes, sobre las medidas de aplicación al cese de la unión estable de pareja de hecho, anunciado en el acto de la vista del proceso, inicialmente de carácter contencioso.

Se acordó consensuadamente, entre otras medidas, la constitución de una pensión de alimentos en favor del hijo común, de los sujetos del proceso, llamado AITOR, a cargo del progenitor no custodio, de 300 euros mensuales, actualizables anualmente a tenor de las variaciones de los índices del precios al consumo.

En la demanda rectora del presente proceso de modificación de medidas, el accionante DON Narciso solicita la reducción de la pensión de alimentos del menor, hasta la suma de 120 euros mensuales, debido a su actual situación de precariedad económica.

La pensión ha sido disminuida en la sentencia que ha puesto fin al proceso, hasta un importe de 180 euros mensuales, con aceptación de la demandada, que se ha aquietado con tal pronunciamiento, sólo apelado por el demandante, al postular una reducción hasta la suma de 120 euros mensuales.

La realidad del hecho de la disminución de la capacidad económica del accionante, ha quedado reconocida por la propia demandada y así resulta objetivado por el material probatorio practicado en el proceso.

En el momento del dictado de la sentencia de medidas del cese de la pareja de hecho, el 22 de febrero de 2011, DON Narciso prestaba servicios laborales en la entidad ENOR OBRAS Y SERVICIOS, SL, con el percibo de una retribución laboral de unos 3500 euros mensuales.

Después cesó en tal actividad laboral, con pase a situación de desempleo y cobro de una prestación de 1000 euros mensuales, hasta el momento actual que recibe un subsidio de 426 euros mensuales, en el tiempo del dictado de la sentencia del proceso de modificación de medidas.

Si bien el demandante ha de atender la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario de la vivienda familiar, obligación que también afecta a la demandada, además de las cuotas de un apartamento en Lloret, también a cargo de ambas partes del proceso, es lo cierto que es la demandada y pareja sentimental, quienes sufragan la hipoteca del inmueble familiar, con ayuda de sus familiares.

El patrimonio del accionante no solo consta integrado por la prestación que recibe por subsidio de desempleo, sino que además está conformado por la titularidad compartida del domicilio familiar, y de un apartamento en Lloret, y por un parking sito en la última localidad, asimismo de propiedad compartida. Tales bienes inmuebles son susceptibles de ser objeto de acción de división de las cosas comunes, y de su realización con la obtención de rendimientos económicos, tras la satisfacción de las cargas que los graven, suficientes para atender la prestación alimentaria.

En base a ello entendemos procedente mantener la pensión de alimentos de AITOR, en la suma de 180 euros mensuales, aceptada por la demandada, al no interponer recurso de apelación o escrito de impugnación de la sentencia, no siendo procedente, en consecuencia, aceptar jurisdiccionalmente la reducción instada por el apelante en su recurso de apelación.



TERCERO.- En el proceso declarativo verbal de adopción de medidas del cese de la pareja de hecho, dictada el 22 de febrero de 2011, se acordó por las partes la atribución del uso de la vivienda familiar, de propiedad compartida, en favor del hijo menor y de su progenitora, a la manera de lo dispuesto en el artículo 96, párrafo primero del Código Civil , cuando dada la vecindad civil catalana de las partes, procedía la aplicación del artículo 234-8.2 a) del Código Civil de Cataluña .

Lo cierto que concurrió acuerdo entre las partes sobre tal manera de atribución del uso de la vivienda, criterio preferente a tenor del citado artículo 234-8.2 de tal texto legal.

En la actualidad el derecho de uso del inmueble familiar, cuando el hijo común está a punto de cumplir 18 años de edad, en concreto el 5 de noviembre de 2015, no puede extenderse más allá de su acceso a la mayoría de edad, por aplicación, ahora, del artículo 234-8.2 a) del Código Civil de Cataluña .

El mayor de edad no constituye factor a tener en cuenta a la hora de establecer o mantener el uso del domicilio familiar, pues ha de estarse a quien de las partes del proceso está más necesitado de protección.

Los sujetos del proceso disponen de un patrimonio inmobiliario en común, antes descrito, susceptible de ser objeto de acción tendente al cese del estado de indivisión, lograndose así, posteriormente, la liquidación bien por acceder uno de los titulares del dominio a la plena propiedad de los bienes, con el abono al otro de su participación en la propiedad, o por venta a tercero, con reparto del capital obtenido, tras deducir las cargas que le afecten.

De esta manera podrán ambos sujetos del proceso obtener capital suficiente para atender sus necesidades de vivienda.

A tenor de lo explicitado decidimos mantener el uso de la vivienda familiar, en favor de la demanda, por un año desde el dictado de esta nuestra sentencia, tiempo suficiente para que las partes puedan proceder a la división y liquidación del patrimonio inmobiliario en común. Transcurrido la anualidad referenciada, sin que se haya procedido a la división y liquidación del patrimonio en común, habrá de cesar el uso de la vivienda en favor de la demandada, sin que proceda prórroga de clase alguna.



CUARTO.- La estimación en parte el recurso de apelación determina que no procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso, en base a las prescripciones del artículo 398.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA ESTER GONZALEZ GARCIA, en nombre y representación de DON Narciso , contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Gavá, el 16 de julio de 2013 , en proceso de modificación de medidas, número 15/2013, con la consecuencia de la revocación parcial de la indicada sentencia, en el sentido de mantener el uso de la vivienda familiar en favor de la demandada, hasta el cese del estado de indivisión de la misma y, demás bienes inmuebles de propiedad común, con posterior liquidación, estableciéndose el plazo de un año desde el dictado de esta nuestra sentencia, tiempo suficiente para proceder a ello, sin que proceda prórroga de clase alguna.

En lo demás se confirma la sentencia de la primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.