Sentencia Civil Nº 633/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 795/2015 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00633/2015

Sección Cuarta

Rollo de Sala 795/2015

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a cinco de noviembre del año dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 2070/14 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Rafael , representado por el Procurador Sr. Ortiz Gómez y defendido por el Letrado Sr. Cánovas Ibáñez, y como demandada y ahora apelada Dª. Rebeca , representada por la Procuradora Sra. Parra Pacheco y defendida por el Letrado Sr. Avilés Trigueros. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 24 de junio de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por don Rafael contra doña Rebeca , debo declarar y declaro improcedente la modificación interesada, condenando a la parte actora al abono de las costas de esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Rafael , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las restantes partes, que se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 795/15. Tras personarse las partes, por providencia del día 27 de octubre de 2015 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Rafael plantea contra la que había sido su mujer (Dª. Rebeca ) demanda de modificación de algunas de las medidas adoptadas de mutuo acuerdo y aprobadas por sentencia de divorcio de 19 de diciembre de 2011 . En concreto interesa que se rebaje a 100 € al mes la pensión de alimentos fijada en 350 € mensuales a favor de su hijo común, invocando como nuevos hechos que él ahora se encuentra en situación de desempleo, tiene que atender dos préstamos y la madre ha conseguido un puesto de trabajo, cuando antes no trabajaba. También pide que se modifique el pronunciamiento que contempla como gastos extraordinarios los escolares, que deben ser considerados como ordinarios, y la distribución de los mismos, que ha de ser al 50 %. En cuanto al régimen de visitas solicita una ampliación porque a raíz de la pérdida de empleo ha pasado a vivir de Gerona a Cartagena y ahora tiene mayor facilidad para comunicarse con menor, así como que los gastos de desplazamiento sean por mitad.

La demandada niega que se hayan modificado sustancialmente las circunstancias que regían cuando se aprobaron las medidas que ahora se pretenden variar (él sigue trabajando, ella ya tenía trabajo anteriormente, los préstamos ya existían cuando se fijaron las medidas y actualmente el actor vive en Cataluña), por lo que pide la desestimación de la demanda, con costas.

Tras la prácticas de las pruebas, incluidas las acordadas como diligencias finales, las partes formularon conclusiones en las que el actor, aún reconociendo que se encuentra trabajando de nuevo y que vive en Barcelona, siguió manteniendo sus pretensiones, aunque ahora como pensión para el hijo solicita la de 150 € al mes porque está ingresando la mitad de lo que percibía en el año 2011, señalando que, además de los dos préstamos, tiene gastos de manutención y vivienda, así como un embargo por una deuda, y que la madre ha tenido un segundo trabajo y goza de una economía saneada. También insiste en la ampliación del régimen de visitas.

El Ministerio Fiscal pide que se mantenga la pensión de alimentos del menor y que, caso de que el padre pase a residir en Murcia, se amplíe de viernes a domingo el régimen de visitas. Por su parte la demandada se opone a las pretensiones del actor por no haber una variación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al aprobarse el convenio.

Se dicta sentencia por la que se desestima la demanda, imponiendo las costas al actor. Se argumenta que no han variado las circunstancias que justificaban el régimen de estancias y comunicaciones, pues el actor sigue viviendo en Cataluña. Tampoco las económicas, pues él tiene trabajo, no ha acreditado que gane menos y ella ya lo tenía cuando se fijó la pensión de alimentos y la distribución de los gastos extraordinarios, no pudiendo revisarse ahora lo que las partes acordaron como tales, sin haber variado las circunstancias.

Contra tales pronunciamientos plantea el actor recurso de apelación, donde denuncia error en la valoración de las pruebas (se ha probado una reducción sustancial de sus ingresos a menos de la mitad, el aumentos de sus gastos y los mayores recursos de la madre). Insiste en que debe modificarse el catálogo de qué gastos deben considerarse extraordinarios y la distribución de los mismos, que ha de ser por mitad. También pide la ampliación del régimen de visitas.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, que se han opuesto al mismo, interesando la confirmación de la sentencia por sus propios y acertados razonamientos.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el examen de los motivos del recurso planteado, hay que partir de que el procedimiento especial seguido (el previsto en el art. 775 LEC ) tiene características propias, pues, aunque parece contradecir el principio de inmutabilidad de las sentencias y la eficacia material y formal de la cosa juzgada, ello no es así.

Esta Audiencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, entre otras en la sentencia de la Sección Primera de 28 de noviembre de 2006 , que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005, y en las de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009, 29 de septiembre de 2011 y 19 de enero de 2012 y, como más recientes, las de 12 de marzo de 2015 (Rollo de Sala 15/2015), 16 de julio de 2015 (Rollo de Sala 475/15) y 24 de septiembre de 2015 (Rollo 606/15), recogiendo la siguiente doctrina:

'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'.

En el mismo sentido también las sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2.000 , 18 de abril y 19 de noviembre de 2.002 , en las que puede leerse:

'Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación'.

Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.'

Consecuencia de lo expuesto es que en estos procedimientos no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores ni las que pudieran haberse planteado en los mismos, pues a ello obliga el art. 400.1 LEC relativo a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos. No es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, o intentar en un nuevo procedimiento alegar hechos nuevos o fundamentos jurídicos que pudieron haberse planteado en el anterior procedimiento seguido entre las partes sobre la misma cuestión, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos posteriores a la anterior sentencia (que en este caso es la dictada el 19 de diciembre de 2011 por el propio Juzgado), que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden permitir modificar las medidas en vigor.

El éxito de la demanda de modificación de medidas impone al actor una exigente carga de la prueba no sólo de las nuevas circunstancias, sino de las que concurrían cuando se adoptaron las medidas que ahora pretende modificar. Ello es debido tanto al principio general de que corresponde al actor acreditar los hechos en los que sustenta sus pretensiones ( art. 217.2 LEC ), como por la mayor disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ), dadas las relaciones íntimas y familiares que sirvieron para su adopción.

TERCERO.- Pensión de alimentos y gastos extraordinarios

En el caso ahora examinado, resulta llamativo que los hechos novedosos que se invocan en la demanda (desempleo del actor, haber accedido al mercado laboral la demandada y cambio de domicilio del actor a otro más próximo al del menor) o no eran ciertos o no tenían la nota de permanencia que se exige para fundamentar la modificación pretendida.

Así la situación de desempleo del actor ha sido temporal, pues poco después de la fecha que figura en la demanda (15/11/2014), pero antes de la de su presentación (25/11/2014), ya había sido vuelto a contratar, ya que el contrato nuevo es de fecha 18 de noviembre de 2014 (folio 245). Además, su situación de desempleo, cobrando el correspondiente subsidio, viene siendo normal, pues la vida laboral aportada (folios 245 a 249), evidencia que alterna periodos de alta laboral con otros de desempleo, en empresas del mismo ámbito profesional, e incluso con alta como autónomo durante esos periodos entre dos contratos de trabajo.

Ahora en el recurso se sostiene que el cambio sustancial consiste en la disminución a la mitad de sus ingresos respecto de los que tenía cuando se acordó la medida. Esa variación de planteamiento no resulta admisible, porque el objeto del procedimiento queda fijado en los escritos iniciales del procedimiento ( art. 412 LEC ), y aunque en esta clase de procedimientos especiales pueden valorarse hechos introducidos posteriormente, siempre que ' hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento' ( art. 752.1 LEC ), ello no puede hacerse extensivo a los fundamentos de las pretensiones, pues la norma comentada se refiere sólo a la prueba. Con independencia de lo anterior, no es cierto que el actor haya acreditado cuáles han sido sus ingresos durante el año 2014, pues no pueden aceptarse como tales los que figuran en sus declaraciones fiscales, ya que durante dicho año estuvo dado de alta como autónomo tres meses y, pese a no tener prestaciones de desempleo desde marzo de 2014 y estar en paro, en su cuenta (folios 141 a 145) tenía ingresos mensuales sobre los 1.000 € que no aparecen reflejados en la declaración fiscal, todo lo cual lleva a no aceptar esa disminución radical en sus ingresos.

Tampoco puede tenerse como acreditado que sus gastos hayan aumentado. Cuando en el año 2011 firmó el convenio ya residía fuera de la vivienda de sus padres, en Gerona, y por ello tenía gastos de vivienda o de desplazamientos que ahora pretende invocar como nuevos. También los préstamos que ahora menciona estaban contemplados en el convenio (cláusula 6ª). Por último, las retenciones que tiene por una ejecución judicial no puede invocarlas para justificar la disminución de sus recursos que deben cubrir los alimentos de sus hijos, pues responden a un incumplimiento de sus obligaciones que depende de actos propios, que no pueden ser invocados para modificar las medidas vigentes.

Tampoco era cierto que la madre estuviera desempleada cuando se aprobó el convenio. La vida laboral de la misma evidencia que con mucha anterioridad ya trabajaba en la misma actividad que en la actualidad (folios 250 a 252). Es cierto que durante 63 días ha tenido un segundo trabajo (folio 251), pero no es una situación que persista ni que se haya producido anteriormente, y no hay constancia de que en el futuro vaya a resultar algo normal.

Por todo lo expuesto, no hay nuevos hechos de relevancia que permitan la variación de los pronunciamientos económicos, tampoco de la redistribución de los gastos extraordinarios en un porcentaje igualitario. En cuanto a la variación del catálogo de los que han de considerarse extraordinarios no existen razones para admitirla, pues ni siquiera se invoca un hecho nuevo, sino que se pretende una modificación de la medida por considerar que la anterior era equivocada, fundando su petición en una determinada jurisprudencia. Ya se ha señalado anteriormente que este procedimiento no permite revisar el acierto de los pronunciamientos hechos en la anterior sentencia, pues lo impide el principio de cosa juzgada. Además, los gastos extraordinarios es un concepto indeterminado, que sólo viene referido en el art. 776.4 LEC , en una norma sobre ejecución de medidas, y de la misma no cabe deducir qué gastos tienen tal consideración, remitiéndose el precepto a los que figuren como tales en la medida que se ejecuta. En el presente caso, dicha medida fue fijada de mutuo acuerdo entre las partes, aprobado judicialmente, por lo que serán gastos extraordinarios los que las partes hayan calificado como tales, y al ser firme el pronunciamiento, no puede modificarse si no concurren circunstancias que hayan variado sustancialmente las que existían cuando se fijaron, circunstancias que ni siquiera se invocan por el actor, fuera de la disminución de ingresos que, como antes se ha señalado, no se considera probada.

CUARTO.- Del régimen de estancias y comunicaciones

En cuanto a la pretensión de que se modifique el régimen de estancias y comunicaciones entre el padre y el hijo menor, no existe ni siquiera en el recurso invocación de un hecho novedoso, pues se reconoce que ahora vive en Barcelona, situación muy similar a la que había cuando se acordó lo que se pretende variar, pues entonces vivía en Gerona. Ello priva de toda base a su pretensión de que se amplíe las estancias de fines de semana alternos. Tampoco puede invocar un posible hecho futuro (que él vaya a trabajar al extranjero), que ni ha ocurrido ni prueba que pueda ocurrir. En cuanto a cambiar la previsión de estancias durante el verano, tampoco se invoca ningún hecho nuevo que justifique la variación de tal medida.

En consecuencia, debe también desestimarse este motivo del recurso.

QUINTO.-La desestimación de la demanda conlleva la imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ortiz Gómez, en nombre y representación de D. Rafael , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas seguido con el número 2070/14 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Parra Pacheco, en nombre y representación de Dª. Rebeca , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.