Sentencia CIVIL Nº 633/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 644/2016 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.153.218 - Fax: 957.00.23.08

S E N T E N C I A nº 633/16.-

Iltmos. Sres.:

Presidente

DON FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

Magistrados:

DOÑA CRISTINA MIR RUZA

D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: de lo Mercantil nº 1 de Córdoba

Autos: Procedimiento Ordinario núm. 801/14

Rollo nº 644

Año 2016

En Córdoba, a veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., representada por el procurador Sr. Berrios Villalba y asistido del letrado Sr. García de la Calle; siendo partes apeladas PROMOCIONES RUIZ S.A. Y GESTION INMOBILIARIA S.L., representado por el procurador Sr. Madrid Freire y asistido de la letrada Sra. Atanasio Garrido.

Es Ponente del recurso D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-El día 15.3.16 por el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

« Que estimando la demanda presentada por PROMOCIONES RUIZ Y GESTION Y PROMOCIÓN INMOBILIARIA contra CATALUÑA BANK SA.

-Declarar nula la cláusula de limitación de intereses mínimos que se fija en el contrato de préstamo hipotecario convenido entre las partes en escritura de fecha 19/4/2010.

-Condenar a la entidad financiera a eliminar dicha cláusula del citado contrato en el caso de que no se hubiese verificado ya.

-Condenar a la demandada a que abone a la actora la suma que se determine en ejecución de sentencia relativa al abono de más que suponía aplicar la cláusula suelo desde el 9/5/2013.

A las citadas cantidades les serán de aplicación los intereses en la forma indicada.

-Declarar nula la cláusula de vencimiento anticipado cláusula sexta bis a) y e) escritura de fecha 29/8/2007.

No se hace imposición de costas. »

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte apelada, con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala celebró vista el día 21 de noviembre de 2016.

Fundamentos

No se acepta la fundamentación jurídica de la resolución apelada.

PRIMERO.-Para la debida consideración del caso se estima conveniente subrayar las siguientes circunstancias:

A) Los demandantes respectivamente intervinieron como prestataria y fiadora solidaria en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria (escritura de préstamo de 30 de marzo de 2006, concertado entre 'Gestión y actividad Inmobiliaria, S.L.' y 'Caixa DÂ?Estalvis de Catalunya'- últimamente 'Catalunya Banc, S.A.'- y novaciones de 29 de agosto de 2007, 28 de abril de 2009 y 19 de abril de 2010-; en la primera novación antes citada 'Promociones Inmobiliarias, S.L., presta la fianza antes mencionada) que alcanzó un importe ascendente a 8.921.184 (habiéndose instado procedimiento de ejecución hipotecaria en base a dicha titulación, el juzgado dictó en fecha 24 de abril de 2013 auto despachando ejecución por un principal de 13.356.636,55euros; juzgado de primera instancia núm. cuatro de Fuengirola, procedimiento 269/12)

2º) En fecha 23 de junio de 2014 S.A.R.E.B. comparecieron en dicho procedimiento de ejecución hipotecaria solicitando, en base a lo establecido en el art. 17-1 de Lec., que 'se la tuviera por subrogada en la posición de la actora' y 'como titular de las responsabilidades reclamadas en los presentes autos ( en dicho escrito se aduce la Ley 9/2012 y Real Decreto 1559/2012 y, mas concretamente, el contrato de transmisión de activos elevado a publico el 21 de diciembre de 2012 y la escritura de complemento de descripción de los contratos de financiación incluidos en dichas transmisión de 23 de junio de 2014, copia indiscutida de la cual obra a los fols. 385 y ss).

3º) La demanda origen de estos autos inicialmente solo se interpuso frente a 'Catalunya Banca, S.A.', si bien, merced a lo alegado por ésta en la contestación a la demanda y a lo actuado en la inicial audiencia previa de 26 de febrero de 2015, se dió traslado de la demanda y se emplazó a SAREB, quien contestó y se opuso a la demanda mediante escrito presentado en fecha 29 de abril de 2015.

Pues bien, partiendo de dichas circunstancias y teniendo presente que la sentencia -pese al error material manifiesto padecido en la redacción del último párrafo del fundamento segundo- en realidad viene a considerar, que las actoras no merecen calificación de consumidores en relación a dicha titulación, se ha de anticipar que el recurso debe ser estimado por las siguientes razones:

- A) La falta de legitimación pasiva aducida por 'Catalunya Banca, S.A.' en base al contrato de transmisión de activos antes citado no puede materialmente anticiparse sin determinar el significado y alcance de la pretensión deducida en la demanda; es de tener presente, que la tradicional distinción entre legitimación procesal y legitimación causal se ve actualmente superada por al condición de parte procesal legitima y la estructura procesalista de la legitimación que se plasma en el art. 10 de Lec. ; razón por la cual, la cuestión, que realmente se traduce en determinar, si finalmente el actor ostenta (frente al nominalmente demandado en base a una determinante estructura formal de la demanda) el derecho que afirma en la demanda, no puede resolverse anticipada y separadamente el examen del fondo del asunto, tal y como, en suma aquí pretende la demandada, quien a estos efectos viene a confundir la estructura en la que finamente quedó configurada la relación juridico-procesal en el referido procedimiento de ejecución hipotecaria con el núcleo de derechos y obligaciones sustantivos y de carácter personal que se opusieron en marcha en base al contrato en el que la inicial demanda inserto las condiciones generales cuya nulidad ahora se pretende.

En conclusión, tal y como efectivamente se ha reflejado en el caso de autos, estamos ante un litisconsorcio pasivo necesario en el que como condición previa falta por determinar el derecho que asiste a las actoras y, en su caso, las obligaciones que pesarían sobre una u otra de las demandadas, y ello motiva la presencia de ambas demandadas en el proceso a fin de eludir cualquier posible razón de indefensión.

B) La cuestión de fondo a la que materialmente viene a aludir Catalunya Banc, cuando refiere su falta de legitimación pasiva, debe de analizarse en base a la indiscutida fijación en el acto de la vista de que las actoras no ostenten la condición de consumidores en relación al préstamo hipotecario de autos, y ello sin olvidar, por mor del principio de congruencia ( arts 218 y 456 de Lec.- norma que proscribe el planteamiento en la alzada de cuestión nueva alguna) las concretas razones aducidas en la demanda para preconizar la nulidad de determinadas condiciones generales.

Dos extremos son de resaltar en este sentido:

Por un lado, que en la demanda se propugna la aplicación analógica a los no consumidores de la normativa protectora establecida en favor de estos últimos (salvo alguna referencia genérica a la L.C.G.C. y a la consideración de estar en presencia de un contrato de adhesión y de condiciones generales de la contratación, el núcleo del discurso gira en torno al concepto de clausula abusiva ex art. 82 del T.R.L.G.D. C.U. y las consideraciones jurisprudenciales- transparencial real- que han sido efectuadas en favor de dichos consumidores. Es de tener presente que en la demanda nada concreto ni preciso se indica en orden a que la causa de pedir deducida en la demanda esté referida al control de incorporación ex art. 5 y 7 de L.C.G.C., ni en su caso al control de contenido actuable al amparo del art. 8-1 de L.C.G.C. y, a la luz del contenido de su exposición de motivos, al amparo de los arts. 1258 del C.C. y 57 del C. de C.

-Por otro lado, lo indicado por el T.S. en S. de 3 de junio de 2016, expresiva de que el control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, esta reservado en la legislación comunitaria y nacional a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores.

Señala la referida sentencia, y esto es de especial proyección al presente caso, dada la estructura a la que sustancialmente obedece la fundamentación de la demanda (aplicación de la normativa de consumidores y usuarios a las actoras como adherentes aunque sean empresarios o profesionales; los tribunales deben de aplicar un control de contenido a las condiciones generales utilizadas frente a un empresario apoyándose en una aplicación analógica de la norma o, mas concretamente, en la fuerza expansiva del principio de la buena fe a partir de su concreción en el art. 1258 del C.C.), que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, mas allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre el respeto a la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. Y no corresponde a los Tribunales la configuración de un ' tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia unicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

TERCERO.- Abunda en esta consideraciones lo expuesto por este tribunal en S. de 11 de junio de 2016, que en relación al control- incorporación y contenido- de condiciones generales de la contratación en favor de un no consumidor y en relación a los principios de contradicción y congruencia, es de sustancial proyección al caso de autos:

' B)Centrándonos en la exclusiva aplicación de dicha Ley -ya dijimos antes que la actora no merecía la calificación de consumidora en relación al contrato de préstamo-se ha de señalar, que en la misma se establecen a favor del adherente dos controles:

1º.- Control de incorporación

2º.- Control de contenido

C)Ahora bien, el fundamento, alcance y significado jurídico de dichos controles debe de precisarse.

CUARTO.-El control de incorporación en los contratos formalizados por escrito encuentra su fundamento normativo en el art. 5-1 º y 5º, y en el art. 7 de L.C .G.C.

Pero este control sólo es indentificable con la denominada 'transparencia documental' (consideración singularizada de la literalidad de la clausula, esto es sobre su suficiencia intrínseca para transmitir, por vía de su exclusiva redacción, una idea inicial sobre la misma, y sobre el cumplimiento por parte de la entidad financiera de la correspondiente normativa bancaria sobre transparencia en las operaciones de préstamo con la clientela) y no con la denominada 'transparencia real' ó 'transparencia reforzada' (suficiencia informativa sobre las consecuencias implícitas de la clausula en cuestión, esto es del alcance económico y jurídico de la clausula y de los riesgos que objetivamente comportaba al tiempo de la conclusión del contrato).

Así deriva de la jurisprudencia antes indicada y de la progresiva reiteración y explicitación que en la misma se hace del fundamento duodécimo de la inicial Sentencia de mayo de 2013.

Dos pragmáticas conclusiones se pueden extraer de dicha doctrina jurisprudencial:

-Por un lado, que la propia literalidad de la clausula y el cumplimiento de la normativa bancaria integran el denominado control de inclusión, incorporación o transparencia documental que es al que se alude en los arts. 5 y 7 de L.C .G.C.

-Por otro lado, y como consecuencia implícita de lo anterior, que el texto de dichos preceptos, y fundamentalmente el apartado b) del art. 7, no puede ser objeto de una interpretación amplia o extensiva que la haga coincidir con el significado y alcance de la 'transparencia real', pues ésta se integra en el control de abusividad que es exclusivamente predicable respecto de los consumidores.

Como mas reciente corroboración de lo anterior es de señalar:

-La S.T.S. de 15 de diciembre de 2015 expresó: 'la exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) L.C .G.C., no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'; y la S.T.S. de 3 de Junio de 2016 , ha indicado clara y expresamente la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales en contratos con adherentes no consumidores.

En este caso, en la propia demanda se indica que no se aprecia incumplimiento de la normativa bancaria vigente al tiempo del contrato (O. de 5 de mayo de 1994), y basta la apreciación aislada de la literalidad de la clausula ('Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada periodo, ya resulte de la aplicación de la referencia inicial o de los sustitutivos previstos no podrá ser inferior al 3,00% nominal anual ni superar el 12% nominal anual. Si del cálculo efectuado según el criterio de variación previsto en la clausula financiera tercera bis, resultaran unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicaran éstos últimos.'-escritura inicial de préstamo, fol. 66 vto-.'No obstante lo anteriormente pactado, las partes establecen que si el tipo de interés ordinario obtenido como resultado de lo indicado en esta clausula fuera inferior al tres coma cincuenta por ciento (3,50%) nominal anual, se aplicará este tipo de interés -tipo ordinario mínimo-y si fuera superior al 12% nominal anual se aplicará éste último tipo de interés -tipo ordinario máximo-'.-escritura de novación, fol. 113-) para advertir la idea inicial que de la misma se desprende.

En conclusión, las clausulas en cuestión superan el control de incorporación (transparencia documental) ex arts. 5 y 7 de L.C .G.C.

QUINTO.-El control de contenido a favor de un adherente no consumidor encuentra su fundamente normativo en el art. 8-1 de L.C.G.C, norma que, tal y como afirma S.T.S. de 30 de abril de 2015 , y para el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario 'se limita en la practica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Codigo Civil', y añade dicha sentencia:

"Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ."

Precisa en este sentido la S.T.S. de 3 de Junio de 2016 , que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, mas allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre el respeto a la buena fe y al justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

En este sentido, y sobre la base de la remisión que la exposición de motivos de L.C .G.C. hace al régimen general del contrato por negociación y teniendo presente el contenido de los arts. 1258 C.C . y 57 C.de C., señala dicha Sentencia, que puede considerarse que la virtualidad del principio general de la buena fe (como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas clausulas del contrato) es defendible, al menos, respecto de aquellas cláusulas que modifiquen subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado y conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato, ya que el art. 1258 C.C . puede ser invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como contenido natural del contrato.

Es posible, añade dicha Sentencia, que en la celebración del contrato incida por el predisponente un abuso de posición contractual dominante, pero, tal y como a nuestro juicio sustancialmente viene a indicar dicha resolución, la existencia de dicho abuso por parte de prestamista no puede lineal y abstractamente afirmarse, sino que es cuestión que debe de abordarse caso por caso; sin que, en definitiva, la propia existencia de la cláusula, indique por si sola, que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1256 y 1258 del C.C . y 57 C.de C. (recuérdese la abstracta licitud de la cláusula suelo que reiteradamente afirma la citada doctrina jurisprudencial).

SEXTO.-Si estas consideraciones las trasladamos al caso concreto, la consecuencia debe ser, tal y como la apelante viene a señalar por medio de un concreto y preciso discurso, la no apreciación de motivo suficiente ex art. 8.1 de L.C .G.C. para apreciar la nulidad de las clausulas suelo antes transcritas.

Ténganse presentes en este sentido (amén de que la alegación de cualquier motivo subsumible en dicho precepto no puede hacerse de forma vaga, genérica o imprecisa -ello incidiría en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que también asiste a la demandada, ya que mal podría ésta defenderse y contradictoriamente contradecir aquello cuyos concretos perfiles no se determinan, y mal podría congruentemente resolverse sobre una abstracta petición que abarque distintos y distantes fundamentos -sino mediante la exposición de concretos presupuestos de nulidad cuya prueba es carga formal y material de la parte demandante ex art. 217 de Lec .-) las siguientes consideraciones:

A)La infracción de los arts. 5 y 7 de L.C .G.C. no es subsumible en la razón de nulidad prevista en el art. 8.1 de L.C .G.C. -contradicción en perjuicio del adherente de lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se prevea un efecto distinto para el caso de contravención -sino en causa de ineficacia de la cláusula por vía de su no incorporación al contrato; dicotomía no incorporación-nulidad que al tratar de sus efectos viene expresamente indicada en el art. 10 de dicha Ley .

En el caso de autos, ninguna cuestión cabe al amparo de este extremo dado que la sentencia (en sustancial convergencia con lo antes expuesto) considera superado el control de incorporación y ello no ha sido contradicho por la actora-apelada.

B)El control del contenido ex art. 8.1 de L.C.G.C. no es asimilable al control de transparencia real -transparencia reforzada-que cabe efectuar en favor de un adherente consumidor, en relación tanto a clausulas esenciales del contrato como en relación a clausulas accesorias (si bien en aquellas dicho control deberá ser mas intenso y reforzado; dicho de otro modo, la intensidad del control sobre la transparencia real de la clausula esta en directa relación con la importancia de la propia clausula cuestionada) y dicho control de transparencia real no puede asimilarse a la noción de proporcionalidad entre las prestaciones o derechos y obligaciones de los contratantes (especialmente clarificadora al respecto es la S.T.S. de 29 de abril de 2015 ).

C)Si la clausula suelo es abstractamente lícita, no cabe obviar, desde el punto de vista de las normas generales de la nulidad contractual, que la ausencia de información sobre su inclusión y significado y, sobre todo, sobre el objetivo y racionalmente previsible reparto de riesgos al tiempo de contratar, puede hipotéticamente derivar en un vicio de consentimiento ex art. 1300 y ss del C.C. (fundamentalmente error o dolo), pero para ello será preciso indicar cual es el concreto vicio alegado, sus concretos presupuestos y la acreditación de los mismos. (y nada de ello se explicitaba en la demanda, ni mucho menos la sentencia ha considerado probado merced a la documental y testifical ofrecidas).

D)La contradicción de la buena fe -como comportamiento exigible en la fase precontractual y de ejecución del contrato-y su corolario consistente en el abuso de posición contractual dominante, ya hemos dicho que no puede linealmente derivar de la prerredacción e imposición de una cláusula que abstractamente es lícita, sino que requiere de una ponderada valoración del caso concreto(de lo adecuadamente alegado y de la prueba ofrecida al respecto).

Ponderación que debe de partir de los presupuestos en que se funde la concreta causa petendi de la nulidad pretendida, y que al ser conceptualmente distintos en cada caso no pueden linealmente equipararse con los parámetros, meramente ofrecidos a titulo enunciativo, que la jurisprudencia antes mencionada ha establecido para apreciar la falta de transparencia real.

Si al dia de hoy y a la luz de la reiterada doctrina jurisprudencial antes indicada, se examina con atención la sentencia de este Tribunal que se transcribe en la resolución aquí apelada (y así tambien es de apreciar en la sentencia de 17 de j lio de 2014), se observará que lo relevante en la misma no es el aparente tratamiento unitario que pudiera ofrecer del concepto de transparencia (esto es, de la transparencia documental y de la transparencia real), sino que su ratio decidendi radica en el fundamento noveno, y mas concretamente en lasingularizada consideración que hace del adherente no consumidor('... pequeña sociedad que explota un hostal de una estrella...') como presupuesto previo para afirmar la situación contractual de dominio y, por ende, declarar la nulidad de la cláusula ('... se predispone exclusivamente a favor de una de las prtes, aprovechando su posición contractual de dominio, puesto que la prestamista no puede realmente optar por otras condiciones y la única manera de obtener el préstamo que necesita es pasar por la horca caudina de la cláusula suelo...)

Pues bien, sobre dicha base, mal puede extenderse dicha declaración de nulidad al caso de autos, pues al margen de que la significación económica de las respectivas entidades actora es sustancialmente diferente, lo relevante al caso no es la refinanciación por vía de novación de hipoteca que finalmente se hizo (situación en la que ante el incremento del riesgo financiero para la prestamista es objetivamente comprensible y racionalmente previsible que esta elevase el importe de su contraprestación, esto es, del interés remuneratorio), sino que en relación a la inicial negociación del préstamo nada acredita la actora en orden a un efectivo y pragmático padecimiento de abuso de situación contractual dominante.'

En favor de la razón de congruencia antes indicada en una materia como la de autos se ja pronunciado reiteradamente este Tribunal desde la sentencia de 30 de junio de 2014. No siendo dable la aplicación analógica de la normativa protectora de los consumidores, entre ellos el art. 695-1-4 de Lec, carece de sentido cualquier consideración de la cosa juzgada por una razón de las posibilidades de oposición previstas en dicha norma; por eso, tal como la parte apelante vino a indicar en el acto de la vista, dicha alegación era subsidiaria y carece de interés caso, tal y como efectivamente ha acontecido, de dicha imposibilidad de aplicación analógica.

CUARTO.- Al estimarse el recurso no procede la expresa imposición de las costas de esta alzada.

No obstante conllevan lo anterior la desestimación de la demanda (frente a ambas demandadas, la omisión por error material que respecto de una se hace en el fallo apelado es subsanable en cualquier momento- art. 214-3 de Lec- y, por tanto, en esta alzada) tampoco procede la imposición de las costas de la primera instancia dada la especial naturaleza de la cuestión controvertida y las dudas de derecho existente al respecto.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Berrios Villalba, en representación de 'Catalunya Banc S.A.', frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil de Córdoba, en fecha 15 de marzo de 2016, que se revoca.

En su virtud, se desestima la demanda deducida por 'Gestión y actividad Inmobiliaria S.L.' y ' Promociones Ruiz, S.A.'- representadas que estuvieron por el Procurador Sr. Garrido Freire- y se absuelve a la demandadas 'Catalunya Banc, S.A.' y 'Sociedad de Gestión de activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria S.A.' de las pretensiones frente a ellas formuladas.

Sin imposición de costas en ambas instancias.

En materia de recurso se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre de 2.011.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de su procedencia para conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.