Sentencia Civil Nº 633/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1274/2015 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
251658240
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0208012
Recurso de Apelación 1274/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION001
Divorcio contencioso 1279/2014
APELANTE: D. Erasmo
PROCURADOR: D. ÁLVARO IGNACIO GARCÍA GÓMEZ
APELANTE : Dña. Berta
PROCURADOR: D. JOSÉ MARÍA RUIZ DE LA CUESTA VACAS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
S E N T E N C I A Nº 6 3 3 / 2 0 1 6
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
_______________________________________________
En Madrid, a 13 de septiembre de 2.016.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 1279/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
DIRECCION001 , entre partes:
De una como apelante, don Erasmo , representado por el Procurador don Álvaro Ignacio García Gómez.
De otra, también como apelante, doña Berta , representada por el Procurador don José María Ruiz
de la Cuesta Vacas.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de enero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ACUERDA la disolución del matrimonio por causa de DIVORCIO celebrado entre D. Erasmo y Dª. Berta el día 4 de agosto de 2001 con los efectos inherentes a esta declaración y a la mera presentación de la demanda, consistentes en la disolución definitiva del vínculo matrimonial, disolución del régimen económico matrimonial en su caso, cese de la presunción de convivencia de los cónyuges, revocación de los consentimientos y poderes y cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Se acuerdan las siguientes medidas: Otorgamiento de la Guarda y Custodia de Lucía , Mauricio y Raquel a la madre, Berta , siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad, en la forma establecida en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

B). Establecimiento de un régimen de visitas del padre a favor de los hijos, salvo mejor acuerdo de las partes: 1.- Fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo, que deberán ser recogidos y llevados por el padre. Los festivos que hagan 'puente' escolar con el fin de semana siguiente o anterior, Lucía , Mauricio y Raquel permanecerán en compañía del progenitor con quien les toque pasar el fin de semana a que vaya unido el festivo, comenzando, caso de ser el festivo anterior al fin de semana, desde la salida del colegio del último día lectivo y/o terminando, caso de ser el festivo posterior al fin de semana, a la entrada del colegio del primer día lectivo. El resto de festivos laborales que no formen puente, se repartirán por anuales iguales partes de acuerdo por los progenitores, y, en caso de discrepancia, elegirá el primer festivo de los años impares el padre y de los pares la madre, repartiéndose el resto de forma alternativa. Cuando le corresponda al padre estar junto a sus hijos un día festivo laboral intersemanal que no constituya puente, el padre recogerá a los niños en el colegio el día anterior y los reintegrará al centro escolar a la mañana siguiente del día festivo.

2.- Todas las tardes de los jueves desde la salida del colegio hasta el viernes a la entrada del colegio, salvo que el jueves sea festivo y/o esté unido por puente al fin de semana siguiente, debiendo estarse en este caso a la regla del apartado anterior.

3.- Se acuerda conceder al padre el disfrute de la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, debiendo elegir, en caso de desacuerdo, la mitad concreta el padre los años impares y la madre los pares.

Las mitades de las vacaciones de Navidad comprenden: una primera mitad, desde el primer día no lectivo de vacaciones escolares a las 11.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas; la segunda mitad desde el día 30 de diciembre a las 20.00 horas hasta el último día no lectivo a las 20.00 horas. En cuanto al día de Reyes, si los niños duermen la noche del día 5 de enero con uno de los progenitores por así coincidir el periodo vacacional, el día 6 de enero lo recogerá aquel que no lo tenga en su compañía a las 13.30 horas de la mañana hasta las 20.00 horas de la tarde. Las recogidas y entregas de los menores en vacaciones de navidad se efectuarán, salvo acuerdo en contrario, en el domicilio materno.

3.- Se acuerda conceder al padre el disfrute de la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, correspondiendo, en caso de desacuerdo, decidir la mitad concreta la madre los años pares y al padre los impares. La primera mitad de vacaciones de Semana Santa comprenderá desde el primer día no lectivo de vacaciones escolares a las 11.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 13.00 horas; la segunda mitad desde el Miércoles Santo a las 13.00 horas hasta el último día no lectivo a las 20.00 horas. Las recogidas y entregas de los menores en vacaciones de Semana Santa se efectuarán, salvo acuerdo en contrario, en el domicilio materno.

4.- Cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones de verano, entendiendo por periodo vacacional las vacaciones escolares de verano determinadas por la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid para cada curso académico, debiendo distinguirse un primer periodo que abarca desde el primer día de vacaciones escolares -en los últimos días del mes de junio- desde las 11.00 horas hasta el 30 de junio a las 20.00 horas; un segundo periodo desde el 30 de junio a las 20.00 horas hasta el 15 de julio a las 20.00 horas; un tercer periodo desde el 15 de julio a las 20.00 horas hasta el 31 de julio a las 20.00 horas; un cuarto periodo desde el 31 de julio a las 20.00 horas hasta el 15 de agosto a las 20.00 horas; un quinto periodo desde el 15 de agosto a las 20.00 horas hasta el 31 de agosto a las 20.00 horas y un sexto periodo desde el 31 de agosto a las 20.00 horas hasta el último día de vacaciones escolares -en los primeros días del mes de septiembre- a las 20.00 horas. Cada progenitor pasará con sus hijos tres periodos de los seis anteriores, agrupados en la forma que convengan. En defecto de acuerdo, deberá elegir la madre en los años pares los periodos concretos de disfrute de las vacaciones y el padre en los impares. Las recogidas y entregas de los menores en vacaciones de verano se efectuarán, salvo acuerdo en contrario, en el domicilio materno.

Se establece la obligación para ambos de que, en caso de discrepancia, el progenitor al que le corresponda elegir el periodo vacacional de disfrute, lo comunique fehacientemente al otro con, al menos, un mes de antelación para cada periodo vacacional . En el caso de que el progenitor al que le corresponda elegir no cumpla con el citado preaviso, la facultad de decisión pasará, automáticamente, al otro progenitor, quien deberá comunicar la decisión por la misma vía fehaciente.

El día del cumpleaños de los menores, ambos padres tratarán de pasarlo en compañía de sus hijos. En caso de imposibilidad o malas relaciones, si el cumpleaños de cualquiera de ellos es lectivo, los tres menores serán recogidos por el padre a las 18.00 horas en el domicilio familiar y devueltos a las 20.00. Si no es lectivo (o coincide con un día de estancia con el padre), el progenitor en cuya custodia no estén, podrá verlos y estar en su compañía al menos dos horas de la tarde de dicho día. Si los menores no estuvieran con su madre el día de la madre y/o en su cumpleaños, la madre podrá verles y estar en su compañía la tarde de dicho día, desde la salida del colegio o las 17.00 horas hasta las 20.00 horas, al igual que el día del padre y/o cumpleaños del padre el padre tendrá derecho a estar igualmente con los menores en los términos establecidos para la madre, con entregas y recogidas bien en el colegio, bien en el domicilio en el que se encuentren.

Los acontecimientos familiares o ingresos hospitalarios se gestionarán por los padres de forma coherente, sensata y acorde a las necesidades tanto de los menores como de los padres, sin que una resolución judicial sea capaz de contemplar todos los supuestos posibles que se puedan dar en la realidad, y sin que sea posible acotar los concretos casos. Es razonable que, en caso de enfermedad larga de más de dos días o en caso de que la enfermedad haya truncado la visita del progenitor no custodio, el progenitor custodio favorezca y procure que el otro acuda a visitar al hijo al domicilio familiar al menos durante una hora.

Las comunicaciones del progenitor no custodio con los menores serán facilitadas por el custodio dentro de los límites de lo razonable, permitiendo, al menos, una llamada telefónica diaria, y siempre que no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello. Dicho derecho asiste también al progenitor custodio durante las visitas o las vacaciones de los menores con el otro progenitor. Las vacaciones interrumpirán la alternancia de fines de semana, retomándose la alternancia interrumpida el primer fin de semana siguiente al periodo vacacional. Cada progenitor deberá comunicar al otro el lugar en el que se encuentren los niños en los periodos vacacionales o de fines de semana cuando se lleve a los menores de viaje fuera del domicilio habitual.

La alternancia de los fines de semana será la que se viniera desarrollando por los progenitores hasta la fecha, y, en defecto de lo anterior , el primer fin de semana siguiente a la notificación de la presente resolución, los menores quedarán en compañía de su madre, iniciándose así la alternancia.

Cuando se inicie un periodo de visita o vacación con el progenitor no custodio, los menores deberán portar consigo las tarjetas sanitarias (de la Seguridad Social y/o de la sociedad médica a la que pertenezcan) y los DNI, con el fin de que puedan estar en todo momento identificados y puedan ser trasladados a un centro médico en caso de enfermedad.

C) Uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares sitos en la CALLE000 , n° NUM000 de DIRECCION000 a la madre y los hijos, mientras los hijos sean menores de edad o se liquide la sociedad de gananciales.

D) Se fija una pensión de alimentos a satisfacer por Erasmo a favor de sus hijos, Lucía , Mauricio y Raquel , de 600 euros mensuales por hijo, 1.800 euros en total. Dicha cantidad quedará sujeta a una actualización anual conforme al IPC que cada año publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, a aplicar desde el primer mes de cada año. La pensión deberá ser satisfecha dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre. Además, deberá asumir en exclusiva el pago del colegio de los tres menores mientras no mejore la situación económica de la madre. En el momento en el que la madre comience a trabajar o mejoren sus condiciones económicas de forma sustancial, los gastos de colegio serán abonados por mitad. El pago del colegio se efectuará directamente en el centro escolar.

Los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos por mitad, en los términos establecidos en el fundamento jurídico sexto de esta resolución. Se excluyen expresamente de la consideración de gastos extraordinarios, entre otros, los libros, material escolar y uniformes, ya que todos ellos tienen la consideración de alimentos y deberán ser satisfechos con cargo a la pensión de alimentos establecida, salvo mejor acuerdo de los padres.

E) Se fija una pensión compensatoria a favor de Dª. Berta a satisfacer por D. Erasmo de 720 euros mensuales durante siete años, con independencia de que la Sra. Berta comience a trabajar en este periodo de ,siete años. Dicha cantidad quedará sujeta a una actualización 'anual conforme al IPC que cada año publica el Instituto :Racional de Estadística u organismo que lo sustituya, a aplicar desde el primer mes de cada año y se abonará en de la misma forma y en las mismas condiciones que las previstas para la pensión de alimentos.

No se realiza especial pronunciamiento sobre las costas.

Se acuerda oficiar al Registro Civil de Puente Viesgo donde figura inscrito el matrimonio de las partes en la página NUM001 del Libro NUM002 de la Sección NUM003 , el contenido de esta sentencia, una vez sea firme, a fin de que surta efectos frente a terceros.

Únase la presente Sentencia al Libro de Sentencias de este Juzgado y dedúzcase testimonio de la misma para su unión a los Autos y copias a los efectos de su notificación, expresiva esta última de que contra ella puede interponerse recurso de apelación por escrito ante este mismo juzgado en los veinte días siguientes a su notificación por los trámites de los Art. 458 y siguientes de la LEC (según redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal) para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. Para la admisión del recurso de apelación, será necesaria la consignación de un depósito de 50 euros ( artículo 448.1 LEC ).

Así lo mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambos litigantes exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de ambas partes, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de septiembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes interponen recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio recaída en la instancia a 26 de enero de 2.015 , en cuya virtud, con atribución de la custodia de los menores de edad Lucía , Mauricio y Raquel , hijos comunes, a la progenitora, instaura régimen de visitas paternofiliales, fijando pensiones de alimentos de 600 € al mes por menor, siendo de cargo del padre los gastos de colegio en tanto no mejore sustancialmente la situación económica y laboral de la madre, momento a partir del cual se sufragarán dichos costes educativos al 50 %. Establece pensión compensatoria por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil , en importe de 720 € al mes por tiempo de 7 años, transcurridos los cuales se extinguirá automáticamente y sin necesidad de nueva declaración.

La representación procesal de Dº. Erasmo , allí actor, postula le sea atribuida la custodia de los menores, la variación del sistema de contactos, el pago de los gastos escolares al 50 %, sin diferirlo al momento en que la madre trabaje, y, finalmente, se declare no haber lugar a pensión compensatoria, o, subsidiariamente, se deje contraída a 200 € mensuales a percibir en 2 años.

Por su parte la de Dª. Berta , en defectuosa técnica procesal, concluye el escrito con fecha de presentación 4 de marzo de 2.015, suplicando de la Sala se revoque la sentencia de instancia por estimación de los pedimentos que aduce, sin luego formular petitum concreto, siendo lo que se desprende interesado se eleve a 1.400 € al mes por menor la contribución del padre, y se incremente el importe de la pensión compensatoria y la temporalidad.



SEGUNDO.- El motivo de recurso de Dº. Erasmo referido a la custodia, no puede obtener de la Sala favorable acogida, habida cuenta la inconsistencia de las razones en que funda la pretensión, cuales son meras infracciones administrativas, omisión de entrega de tarjetas sanitarias -cuya copia puede interesar el padre- y del D.N.I. de los menores, o temores a que la progenitora no administre con corrección la contribución alimenticia paterna, a corregir por otras vías y no por medida tan drástica como un cambio de custodia interesada ex novo en el acto de la vista con los motivos dichos, pues en el generador del proceso postuló se atribuyera a la madre, con la que quedaron conviviendo tras la ruptura, variando extemporánea e improcedentemente la litis después de definitivamente trabada.

Ello conduce de por sí a la desestimación del motivo de recurso, máxime cuando, a mayor abundamiento, el padre no describe proyecto realista de guarda, la madre ha sido cuidadora principal de los menores, avalando positivamente la continuidad de sus rutinas y hábitos, así como asegurando el grado de estabilidad que en su entorno han alcanzado tras la ruptura, ejerciendo cuantas funciones conlleva la custodia responsablemente, y a satisfacción de los menores, en los que no se dice siquiera demanden cambios.

La desestimación del motivo de recurso referido a la custodia hace decaer por derivación cuantas pretensiones hubiera anudado a la misma el apelante, sin que respecto de ellas proceda en la presente pronunciamiento alguno.



TERCERO.- Al constituir motivo de recurso subsidiario el sistema de visitas paternofiliales, se considera conveniente con carácter previo precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía. De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. 161 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar la relación paterno o materno filial y mantener latente la corriente afectiva padres- hijos, pese a la separación o divorcio procurando, que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial Se hace prevalecer el interés del hijo con una completa comunicación con su padre, por encima de otros derechos que se ven relegados parcialmente. En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de fecha 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por ello su interés ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños de los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de ésta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación.

'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E ., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.



CUARTO.- Atendidas estas premisas, del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares circunstancias en concreto concurrentes, considera la Sala parcialmente atendible la pretensión de Dº.

Erasmo , para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, que en coyuntura de desacuerdo, las estancias vacacionales escolares de verano se dividirán en dos mitades iguales, y no por quincenas, con supresión de la previsión de día de Reyes, y eliminación de la facultad de seleccionar periodos, correspondiendo todas las primeras mitades vacacionales escolares a la madre en los años pares, y al padre en los impares.

En efecto, por lo que a las vacaciones de verano respecta, escolares de los hijos, que no de los progenitores, a la edad de aquellos, en la que ya disponen del suficiente grado de madurez e independencia física, no se advierte razón para la división por quincenas, que colisiona con una organización vacacional más amplia, y permite mayor conocimiento de la figura paterna y de su entorno, lo que redundará en la fluidez de la relación, fomentando le reconozcan como de su absoluta confianza, igual que a la madre, sin que concurra causa alguna para que no sea el contacto como el ordinario o común en el foro, para la generalidad de las familias, en condiciones de normalidad de todos los afectados, como es el caso, al no alegarse siquiera ni en padre ni en hijos, patología, desajuste o indicador negativo.

Habida cuenta las actuales distancias domiciliarias, no se ve razonable la previsión que se contiene en la disentida sobre disfrute del día de Reyes, cuya supresión beneficia a hijos y a padres.

La eliminación de la facultad de elegir evita el conflicto y facilita la relación interprogenitores, y da lugar a que los periodos y festividades de comunicación con uno y otro padre sean equitativos, de modo que si un año correspondió mayor tiempo o concreto día con uno de ellos, el siguiente les corresponderá con el otro.

En lo restante, no ha lugar a variación alguna del régimen de comunicaciones paternofiliales, sin perjuicio de los acuerdos que alcancen las partes, puesto que, con las salvedades dichas, el instaurado responde a la finalidad apuntada de garantizar a los menores la referencia de la figura paterna que les es precisa para la consecución de la adecuada estabilidad en todo orden, familiar, escolar, social...etc., y para su crecimiento como personas.

Téngase en consideración que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso para la mayoría de las familias, en aras a asegurar el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, y, por supuesto, en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los adultos, en situación de absoluta normalidad, pues, reiteramos, en ninguno consta patología, al diálogo y consenso, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Lucía , Mauricio y Raquel , sus propios hijos.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los hijos, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos.

Para concluir, si bien lo aquí acordado no coincide con la solicitud de la parte, no se incurre en la presente en incongruencia ni ultra ni extrapetita, toda vez que nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, por afectar a menores de edad, en la que se relaja el rigor de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, de estricta observancia cuando de las restantes de derecho privado se trata, de donde es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a los hijos, aun cuando no se hubieren solicitado por ninguna de las partes.



QUINTO.- Por lo que respecta a la contribución paterna a los alimentos, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, es factible anticipar la procedencia de la parcial estimación del motivo de recurso de cada parte, toda vez que esta Sala considera modulada a las concretas circunstancias concurrentes, una cuantía de pensión alimenticia de 900 € al mes para cada uno de los menores, incluidos todos los conceptos, educativos y extraescolares actuales, abonables y a actualizar según queda acordado en la instancia, debiendo los extraordinarios abonarse al 50 %, y ello con efectos desde la fecha de la presente resolución, por observancia de la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 26 de marzo de 2014, tal y como venimos señalando, sentencia de 13 de mayo de 2.014, recaída en el rollo de apelación 565/2.013 .

Dicho aporte se considera más proporcionado que el establecido por la Juez 'a quo', y que el propuesto por cada parte, a la capacidad económica de ambos progenitores obligados y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' En efecto, por lo que a las necesidades de Lucía , Mauricio y Raquel respecta, hemos de entenderlas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' Conforme a dicho precepto, las necesidades de estos niños, de 14, 10 y 3 años cumplidos a esta fecha, como respectivamente nacidos a NUM004 de 2.002, NUM005 de 2.006 y NUM006 de 2.013, no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón, médica, por ejemplo, por la que haya de ser diversa la contribución paterna, y habida cuenta no viene ahora a los menores atribuido el uso de la vivienda familiar, de donde la aportación del padre en este caso se limita a lo meramente pecuniario, sin existir esta otra forma de contribución.

En el supuesto de autos el coste de colegio ha descendido, pues si en curso el proceso para cada uno de los mayores se desembolsaban 800 € mensuales, ahora vienen escolarizados en centro concertado, con la consiguiente moderación del coste. Si bien Raquel constante el proceso acudía a guardería, al haber alcanzado a esta fecha la edad de escolarización, la cuota por escolaridad para ella y el coste del comedor serán iguales que las de sus hermanos.

Estos gastos por instrucción y formación se generan en tan solo 10 meses al año, y comprenden, sin ánimo de ser exhaustivos, los de matrícula, comedor, cuotas escolares, libros y material escolar, ruta o transporte, uniforme y otras ropas de colegio y deportivas, excursiones y salidas culturales o de ocio que se programen por el centro, clases de apoyo y, en su caso, actividades extraescolares y deportivas que vienen realizando, como es el inglés, francés, natación y futbol, o las que en un futuro quieran realizar o necesiten, de no constituir un extraordinario, todas ellas promediadas a lo largo del año.

En la educación no se agota el concepto de alimentos, sino que es más amplio, debiendo considerarse para el cálculo de las pensiones los meramente nutricionales, calzado, vestido, ocio, higiene, médicos y farmacéuticos en lo que no quede cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, de no considerarse extraordinario, los de alojamiento, suministros y consumos, así como los de mantenimiento de la vivienda familiar, en su prorrata y promedio, en función del número de moradores, que no son en exclusiva los niños, sino que en ellos participa también la madre.

En suma, se considera modulado un aporte paterno global mensual de 2.700 €, valorando la totalidad de las necesidades, techo último de los alimentos y con vocación de futuro, pues las pensiones se fijan siempre en evitación de que mínimas incidencias previsibles, como pudieran ser las derivadas de la evolución y crecimiento, que no implica elevación ni disminución de las repetidas necesidades, sino una mera transformación en la que unas que desaparecen, abren paso a otras que van surgiendo, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil .

Debe tenerse en consideración el concreto nivel de vida de la familia de que se trata, del que ha de hacerse participe a los hijos, evitando descienda notoriamente para ellos tras la ruptura, si bien en situación de patología matrimonial en que nos encontramos, en que, de ordinario, ésta no es una excepción, se limita el disponible de metálico final para cada miembro de la familia por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en que los gastos eran comunes.

Es muestra evidente de la modulación de esta cuantía la cantidad en que se han venido moviendo los progenitores en convenio regulador de los efectos de divorcio suscrito a 2 de octubre de 2.015, con posterioridad a la interposición de sendos recursos, que luego no quiso ratificar Dª. Berta , si bien en su global, sin desglosar una serie de conceptos estrictamente alimenticios, que aquí refundimos en evitación de la litigiosidad y el conflicto; y además con vocación de futuro, con independencia de que acceda la progenitora a puesto de trabajo, pues los ingresos de ésta no redundarán sino en pro de la calidad de vida de los hijos, sin perjuicio, claro está, de que si fuera notorio el advenimiento por su parte a mejor fortuna, puedan las partes, si vieren convenir a su derecho acudir, al correspondiente proceso de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil .

Desde luego, a Dº. Erasmo le es factible destinar en todo tiempo 900 € mensuales totales para cada uno de sus hijos, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, pues dispone de ingresos regulares, periódicos y estables, cifrados por el mismo en el interrogatorio propio practicado en el acto de la vista celebrado en las actuaciones a 21 de enero de 2.015, de entre 6.000 y 8.000 € netos al mes, según es de comprobar mediante la activación del soporte audiovisual en que se documenta aquél.

Dicho ello, no justifica la madre perentorio al digno sustento de los hijos nada menos que 4.200 € mensuales para la prole a cargo del padre, cuando no es tan elevado el nivel de vida que se ha permitido esta familia, ni tantos los gastos, que han sido exagerados por la progenitora, que de hecho al convenio se avenía a 1.800 € al mes globales y pago de los gastos de colegio concertado, a abonar en 10 mensualidades, no 12, más otros porcentajes de extraescolares de entre 10 y 150 € al mes, los que aquí hemos refundido. El aporte pretendido es a todas luces desorbitado, en cuanto supera el doble de un sueldo medio, y se aproxima a 6 veces el salario mínimo interprofesional vigente, para su destino a tan solo los 3 menores de edad.

Dª. Berta por su parte, dada su juventud, titulación y cualificación, así como su estado de salud, pues ni le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, ni padece enfermedad invalidante, accederá si muestra la debida actitud a puesto de trabajo, de modo que se encuentra en condiciones de colmar cualquier carencia que entienda en descubierto con las pensiones de alimentos, contribuyendo ella misma si fuera preciso económicamente, sin limitarse a atenciones materiales, personales y directas, como le viene impuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Como quiera que lo resuelto no coincide tampoco con lo pedido por las partes, damos por reproducido lo razonado in fine en el precedente fundamento jurídico de la presente resolucion.



SEXTO.- En materia de pensión compensatoria es absolutamente correcta la sentencia apelada, como acorde al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, pues es evidente que la quiebra del matrimonio ha generado desequilibrio a la ex esposa, a cuya intensidad ha sido exactamente sensible la Juez 'a quo', careciéndose por la Sala de razones objetivas y de peso para sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de primer grado por el subjetivo e interesado de cualquiera de las partes.

Adviértase que en el convenio regulador al que antes hemos hecho referencia, ambos consortes finalmente acordaron determinar la pensión compensatoria precisamente en 720 € mensuales a percibir por periodo de 7 años, en coincidencia con lo resuelto por la Juez de origen.

Teniendo en consideración la prolongada duración del matrimonio y de la convivencia, la dedicación pasada de la madre a los menores, la presente que perdura y la futura, pues ostenta la custodia de los tres descendientes comunes, siendo la menor a esta fecha de tan solo 3 años de edad cumplidos, así como el hecho de haberse apartado por periodo prolongado del mercado laboral, habiéndose sustentado la totalidad de la familia en exclusiva con los ingresos generados por el marido, no parece razonable suprimir la pensión compensatoria, ni reducir la cantidad y el periodo de percibo, en las condiciones del ex marido, que dispone de suficiente capacidad de pago.

No obstante, tampoco es modulado incrementar la cantidad y la temporalidad, puesto que 720 € al mes es suficiente a la digna atención del sustento, como no es razonable incrementar el tiempo del percibo a nada menos que 10 anualidades, toda vez que son las 7 reconocidas suficientes al reequilibrio, y a la incorporación a puesto de trabajo en condiciones que permitirán a Dª. Berta , por su edad, cualificación, titulación y conocimiento previo del mercado laboral, aproximar su estatus al que disfrutó constante el matrimonio.

En los términos en que viene establecida, esta pensión compensatoria responde a las previsiones del artículo 97 del Código Civil , en cuanto su destino o finalidad, es colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios de obtención de recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, el beneficio que nos ocupa no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, siendo su finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C .).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

SÉPTIMO.- Al haberse estimado parcialmente ambos recursos, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

OCTAVO.- La estimación parcial de los dos recursos, determina la devolución de los depósitos respectivamente constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Erasmo y estimando también parcialmente el formulado por Dª. Berta , ambos frente a la sentencia de fecha 26 de enero de 2.015, recaída en autos de divorcio número 1.279/2.014 , seguidos entre partes ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de DIRECCION001 , Madrid, debemos revocar y revocamos en parte meritada resolucion, acordando: 1º.- Se cuantifica la pensión de alimentos en favor de Lucía , Mauricio y Raquel y a cargo de Dº. Erasmo , en 900 € al mes para cada uno de ellos, incluidos todos los conceptos ordinarios, educativos y extraescolares actuales, abonables y a actualizar según queda acordado en la instancia, debiendo los extraordinarios abonarse al 50 %, y con efectos desde la fecha de la presente resolucion, suprimiendo la obligación de que los educativos los pague el padre así como la previsión de futuro abono de estos al 50%, sin perjuicio de que, si variaren sustancialmente las circunstancias, acudan las partes, si vieren convenir a su derecho, al correspondiente proceso de modificación de medidas para el reajuste de las pensiones.

2º.- En coyuntura de desacuerdo, las estancias vacacionales escolares de verano se dividirán en dos mitades iguales y no por quincenas, con supresión de la previsión de la comunicación paternofilial del día de Reyes, y eliminación de la facultad de seleccionar periodos, correspondiendo todas las primeras mitades vacacionales escolares a la madre en los años pares, y al padre en los impares.

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución de los depósitos constituidos por uno y otro litigante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1274 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe