Sentencia CIVIL Nº 633/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 25/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 857 DE 2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 25 DE 2017.
SENTENCIA Nº 633/17
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña María Pilar Ramírez Balboteo
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de junio de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
modificación de medidas número 857 de 2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres
de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Julián representado en el recurso por el Procurador
Don Sebastián García-Alarcón Jiménez y defendido por la Letrada Doña Irene de Monserrat Cobos Fuentes,
contra Doña Casilda representada en el recurso por la Procuradora Doña Natividad Luque Palma y defendida
por el Letrado Don Francisco Javier Ocaña Gallardo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso
apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 1 de septiembre de 2016 en el juicio de modificación de medidas número 857 de 2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Estimo íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Purificación Ortiz Arjona, en nombre y representación de don Julián y, en consecuencia, modifico la sentencia número 102/14, de 17 de septiembre, dictada por este Juzgado en autos de divorcio de mutuo acuerdo número 438/14, en el siguiente sentido: - El segundo párrafo de la estipulación TERCERA del hecho
PRIMERO de la sentencia, que prevé que el padre pueda tener en su compañía a sus hijos los fines de semana alternos, queda redactado así: 'Dos días a la semana, los lunes y los jueves, desde las 15:00 hasta las 20:00 horas. La recogida la efectuará el padre en el comedor escolar o al término de la jornada académica, entregando a los menores en el domicilio materno'.

Desestimo la demanda reconvencional interpuesta por La Procuradora de los Tribunales doña Natividad Luque Palma, en nombre y representación de doña Casilda , y debo absolver y absuelvo a don Julián de los pedimentos contenidos en la misma.

Sin imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 27 de junio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Las medidas cuya modificación se instan en este procedimiento, fueron acordadas por convenio suscrito entre las partes el 12 de junio de 2014, aportado a los autos de divorcio número 438 de 2014 de este mismo Juzgado, que los aprobó en la Sentencia que puso fin a dicho procedimiento el 17 septiembre de 2014. Insta Don Julián la modificación de dichas medidas en demanda formulada el día 22 de diciembre de 2015, apenas un año después de la aprobación de las medidas, solicitando que se modifique el régimen de visitas de fines de semana alternos por uno intersemanal, por el que permanecerán con el padre dos días a la semana, lunes y jueves, desde que los menores salen del colegio hasta las 20 horas, justificando su petición en base a que ha encontrado un trabajo como ayudante de camarero en la cafetería Mayke de Málaga, cuyo desempeño ha de producirse necesariamente los fines de semana, lo que le hace imposible cumplir el régimen de visitas establecido. La demandada, Doña Casilda , no se opone a la petición, aunque niega los motivos, y reconviene interesando que se modifique la cuantía de la pensión, que venía fijada por la sentencia de divorcio en 210 euros en total, estableciéndola en 450 euros para los tres hijos por constituir dicha cuantía el mínimo vital de alimentos, a razón de 150 para cada uno de los tres hijos comunes de la pareja. La Sentencia apelada estima la demanda y desestima la reconvención al entender que persiste en la actualidad las circunstancias contempladas cuando la medida se adoptó, pues entonces percibía 333, 40 euros en concepto de prestación por desempleo, y ahora los emolumentos percibido por su trabajo como camarero de una cafetería de Málaga ascienden a 124'17, trabajando de 10:00 a 12:00 horas sábados y domingos como acredita por el registro de la jornada de trabajadores a tiempo parcial acompañado como documento número 4 de la demanda; pronunciamiento contra el que se alza la recurrente y actora de reconvención, interesando la revocación de la Sentencia y el dictado de otra que modifique las medidas contenidas en el convenio regulador y ratificada por sentencia, estableciendo en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos la cantidad de 450 euros, 150 para cada uno de ellos, ya que el actor se encuentra en una situación económica mejor, acreditándose que sus ingresos son superiores, pudiendo hospedarse en la vivienda de su hermana, y desconociendo la situación de alquiler de la vivienda que se ha aportado de contrario, en tanto que la apelante ya no trabaja por cuenta ajena y ha estado los últimos meses como trabajadora autónoma, viéndose obligada a cerrar su negocio y estando en situación de desempleo, sin derecho a ayuda alguna por haber sido trabajadora autónoma, aunque desde hace aproximadamente un par de meses ha trabajado 2 horas algunos días con ingresos mensuales de unos 100 euros.



SEGUNDO .- Planteado el debate en esta alzada en los términos expresados en el apartado anterior, no puede ponerse en duda que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, dándose cauce para ello en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ambos preceptos explicitan que para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de las medidas económicas, personales y familiares dimanantes de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del texto sustantivo y el 775.1 de la ley procesal , indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO .- Efectuadas las anteriores consideraciones preliminares, y descendiendo al estricto terreno probatorio, reseñar que el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S.

1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 , debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, y en base a tales pautas cabe dar contestación en conjunto a los diversos motivos que son alegados por ambas partes apelantes en contra del fallo judicial estimatorio en parte de la demanda. Aplicada la anterior doctrina al caso que nos ocupa, resulta evidente que a diferencia de la modificación solicitada por el demandante, absolutamente necesaria dada la coincidencia de horario del régimen de visitas a los menores con el trabajo de fines de semana que el demandante desarrolla en Málaga, no ha transcurrido tiempo suficiente, dado que la Sentencia de modificación de medidas se interpone poco más de un año después de aprobarse las mismas, para determinar la naturaleza coyuntural o permanente de la situación laboral oscilante tanto en el padre como en la madre de los menores, siendo los ingresos que pueda percibir el progenitor no custodio similares a los que percibía cuando se encontraba en el desempleo, y siendo encomiable su intento de aceptar cualquier trabajo para introducirse en el mundo laboral, aunque esté tan poco retribuido y tenga que desplazarse desde su población de residencia, y aunque es cierto que el mínimo vital se establece por esta Sala en 150 euros por cada niño, no es menos cierto que la cuantía de 210 euros para los tres se acordó de manera consensuada en el convenio regulador y fue aprobada por la Sentencia de Divorcio, no siendo la finalidad del procedimiento de Modificación de Medidas revisar constante y permanentemente la bondad y acierto de las medidas ya adoptadas, que han obtenido la condición de cosa juzgada , sino analizar si se dan las condiciones para valorar un cambio sustancial en las circunstancias concurrentes, de manera que de haber existido entonces no se hubieran aprobado esas medidas, lo que en absoluto ocurre en el presente caso, entre otras cosas y fundamentalmente por el escaso tiempo transcurrido que hace que no pueda tenerse perpectiva de la situación, por lo que procede, con revocación del recurso interpuesto, la confirmación integra de la Sentencia apelada.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Natividad Luque Palma en nombre representación de Doña Casilda , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 1 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 en el Juicio de Modificación de Medidas número 857 de 2015, e imponemos a la parte recurrente las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.