Sentencia CIVIL Nº 633/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 716/2017 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 716/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 757/2016
Parte recurrente/Solicitante: Agueda
Procurador/a: CARLA SUAREZ NART
Abogado/a: MARÍA ELISA RODRÍGUEZ CALISTRO
Parte recurrida: EVOFINANCE ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO S.A.U.
Procurador/a: NURIA ANTON MARTINEZ
Abogado/a: PATRICIA SUÁREZ DÍAZ
SENTENCIA Nº 633/2018
Barcelona, 19 de noviembre de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA
GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 716/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de mayo de 2017 en el procedimiento nº 757/16,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí en el que es recurrente Doña Agueda y apelado
EVOFINANCE ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A.U., y previa deliberación pronuncia en
nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales CARLA SUAREZ NART, en nombre y representación de Agueda contra EVOFINANCE ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO S.A.U., absuelvo a este último de los pedimentos de la demanda, condenando en costas al demandante.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de Doña Agueda instó demanda de juicio ordinario contra la mercantil MBNA, actualmente Avant Card, en la que expuso que en fecha 12 de diciembre de 2007 había sido abordada en el aeropuerto aceptando suscribir lo que se le informó era una simple solicitud de tarjeta de crédito que utilizó desde el 19 de enero de 2008 al 9 de enero de 2009 admitiendo unos gastos de 15.668,63 euros y pagos por 10.142,44 euros, por lo que resultaba una diferencia a su cargo de 5.526,19 euros.

Refiere la actora que desde febrero de 2009 a marzo de 2016 había formalizado pagos que en total ascendían a 22.197,72 euros, pero que puesta en contacto en enero de 2016 con la entidad ahora demandada le manifestaron que su deuda apenas se había reducido en 1.383,77 euros, y ante sus protestas conoció después que había sido incluida en el registro de morosos sin que hubiera mediado una previa reclamación de pago.

La parte actora ejercitó en su demanda las siguientes acciones: Nulidad del contrato por falta de consentimiento ya que solo firmó una solicitud e ignoraba las cláusulas contractuales.

Imposición de intereses usuarios contrario a la Ley de usura.

Nulidad del contrato por falta de transparencia y prácticas no consentidas derivada de que no fue informada del clausulado y de lo dificultoso de su lectura al estar escrito en letras pequeñas.

Nulidad por abusivas de la cláusula 2 y 3 del contrato.

Tras lo cual peticionó que la entidad demandada fuera condenada a devolverle la total suma de 16.671,53 euros mas el interés del artículo 25 de la ley 11/2011 o el interés legal.

II.- La contestación a la demanda fue formulada por la mercantil Evofinance que acreditó ser la sucesora de la entidad contratante y que se opuso a la reclamación actora con los argumentos que en forma resumida indicamos: La actora activó voluntariamente la tarjeta lo que se interpretaba como una aceptación de las condiciones que le fueron enviadas a su domicilio.

No puede haber nulidad contractual porque la actora utilizó la tarjeta habiendo dispuesto de un crédito de 19.778,08 euros y abonado la suma de 26.925,30 euros.

Como consecuencia de los numerosos impagos de la cuota mensual, esta parte ha debido enviar cartas de recobro.

Los intereses no son usurarios, inicialmente se convino un TAE del 18,9% que fue incrementado en enero de 2010 al 29,9% y de lo que fue previamente informado la cliente que pudo resolver el contrato pero que nada objetó. Ambos intereses han de considerarse normales en tarjetas de crédito, remitiéndose a la información que al efecto emite el Banco de España.

No puede haber nulidad por falta de transparencia porque la actora tenía copia del contrato y recibía extractos mensuales.

III.- En el acto de la audiencia previa, la parte actora reconoció error en los cálculos efectuados y ratificó la demanda en el sentido de solicitarla nulidad del documento de solicitud de la tarjeta por falta de consentimiento (i), pero en cuanto a la petición subsidiaria solicitó que se condenara a la demanda a devolver 11.129,65 euros ( por considerar que se habían acreditado pagos por 26.816,65 euros y gastos a razón de 15.668,63 euros (ii).

En el mismo acto, por la parte demanda se manifestó que la actora había dispuesto un total de 19.778 euros y pagado la suma de 26.925,30 euros, por lo que la diferencia sería de tan solo 7.147,22 euros.

La sentencia dictada en la instancia entendió que en el presente asunto se pretendía la nulidad de varias cláusulas del contrato por vicio de la voluntad, y dado que se alegaba error en el consentimiento, consideró que la acción de anulabilidad había caducado por el transcurso de mas de cuatro años porque la demanda se había presentado en enero de 2016 en tanto que los últimos descubiertos eran del año 2009, pero añadió que aún en el caso de que se entrara en el fondo, la acción hubiese sido igualmente desestimada porque la concesión de una tarjeta de crédito conlleva el devengo de unos intereses y la actora tenía copia de la solicitud y recibió extractos mensuales de las operaciones que realizaba.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que expuso las consideraciones que en forma resumida indicamos: Indebida aplicación de la caducidad porque esta parte solo tuvo noticia de las condiciones del contrato cuando se dirigió a la entidad en mayo de 2016.

La sentencia de instancia omitió pronunciarse sobre las acciones ejercitadas de forma subsidiaria por infracción de la ley de usura y falta de transparencia de la contratación.



SEGUNDO.- Acción de nulidad por error en el consentimiento. Estudio de la caducidad.

La sentencia de instancia apreció de oficio la caducidad de la acción sin tener en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 122-3 del CcCat cuando se trata de relaciones jurídicas disponibles, la caducidad no ha de ser estimada de oficio por los tribunales sino que debe ser alegada por una persona legitimada, y en el caso de autos, la entidad demandada no excepcionó su concurrencia sino que entró a valorar directamente el fondo del litigio y negó que la contratación se encontrara viciada de error.

Por consiguiente, el tribunal no podía declarar de oficio la concurrencia de caducidad y debió entrar en el estudio del fondo de la acción ejercitada, y no tan solo con el carácter de obiter dicta, al indicar que en cualquier caso y aunque hubiese entrado a estudiar la viabilidad de la acción de anulabilidad esta hubiera sido desestimada.

II.- Corresponde a esta Sala, a fin de dar debido cumplimiento a la solicitud de la recurrente, entrar a analizar si se aprecia en el caso de autos la concurrencia de error en la contratación, que la parte actora fundamenta esencialmente en el hecho de que tan solo firmó una solicitud de suscripción de tarjeta pero no el contrato definitivo.

La referida acción no puede ser estimada porque si bien es cierto que la parte demandada no ha aportado más documento que el documento de solicitud de tarjeta de crédito, en la expresada solicitud se contienen los elementos que conformaran la relación contractual, generadora de derechos y obligaciones para ambas partes, que la actora ratificó al activar la tarjeta después de que esta le fuera remitida a su domicilio, y al uso reiterado de la misma que hizo durante todo un año.



TERCERO.- Análisis del contrato.

I.- Cuestión distinta es que el documento cumpla las exigencias de la 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y lo dispuesto en la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, en vigor en el momento de la contratación (posteriormente derogada y sustituida por la ley 16/2011).

El examen del documento aportado a las actuaciones permite fácilmente concluir que estamos ante un contrato de adhesión cuyas cláusulas fueron predispuestas de manera anticipada por la entidad ahora apelante e impuestas en su integridad, constando asimismo que se trata de un contrato concebido para la contratación en masa, es decir, para vincular a un número indeterminado de personas que nada pueden negociar, debiendo aceptar o rechazar la oferta que les efectúa la otra parte contratante.

De este modo, y a fin de que las cláusulas en cuestión puedan desplegar plena eficacia jurídica se exige tanto en la ley 7/98 citada como en la ley 26/1984, de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de aplicación al caso porque el apelante tiene la condición de consumidor, que cumplan las exigencias de transparencia, claridad, concreción y sencillez en la redacción, de forma que el consumidor pueda obtener, a través de la simple lectura del contrato, la información necesaria para tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.

II.- En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 7/1998 indicada, 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.'.

El contrato está asimismo sometido a la protección de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobada por real decreto 1/2007 de 16 de noviembre, porque con independencia de la titulación académica de la actora, es innegable su condición de consumidora y le asiste como tal la protección legalmente establecida, por lo que el consumidor debe conocer con la mera lectura del contrato los elementos imprescindibles para obtener cabal conocimiento de todos sus efectos.

Esta exigencia viene especialmente establecida en la ley de Crédito al Consumo antes citada de aplicación al supuesto de autos conforme a lo dispuesto en el artículo 1 y cuyo artículo 6.2.b) establece que el documento contendrá necesariamente 'una relación del importe, el número y la periodicidad o las fechas de los pagos que deba realizar el consumidor para el reembolso del crédito y el pago de los intereses y los demás gastos, así como el importe total de esos pagos, cuando sea posible'.

III.- El contrato de autos no cumple las exigencias de claridad exigidas por la ley puesto que en el anverso del documento suscrito por la actora no se hace referencia alguna a los elementos esenciales del contrato, en particular, al límite de crédito, a los pagos mensuales a que se obligaba el consumidor, o al interés remuneratorio correspondiente, y tampoco se menciona que existan unas condiciones generales que la parte manifieste aceptar.

Es cierto que en el anverso de la solicitud figuran estas condiciones generales y que en ellas se contienen los extremos antes indicados (pago mensual establecido en forma porcentual, interés remuneratorio a un TAE del 18,90 %, etc), pero el referido reverso del contrato no está firmado por el consumidor y adolece de la necesaria falta de claridad exigible en este tipo de contratos conforme a la normativa expuesta.

El incumplimiento de esta exigencia tiene la sanción que dispone el artículo 7 cuando indica que ' En el supuesto de que el documento del contrato no contenga las menciones establecidas en el apartado segundo del (art. 6) se producirán las siguientes consecuencias: (....) En el caso de la mención a que se refiere la letra b), y siempre que no exista omisión o inexactitud en el plazo, la obligación del consumidor se reducirá a pagar el precio al contado o el nominal del crédito en los plazos convenidos'.

IV.- No puede exigirse a la demandante que integrara el contrato con las comunicaciones que periódicamente le remitía la entidad financiera porque la norma es clara al exigir que los datos esenciales figuren en el contrato, y porque en cualquier caso ni siquiera hay constancia de que se especificara el interés aplicado.

En efecto, la parte documentación aportada permite observa el desglose de las cantidades entre principal, intereses, comisiones, y protección de pagos, pero no el porcentaje aplicado al interés, que tan solo se refleja en la liquidación de 21 de julio de 2017 en que aparece un TAE del 29,90% distinto del que figura en el contrato y que la demandada reconoció haber establecido unilateralmente, aduciendo que si la otra parte no estaba de acuerdo podía resolver el contrato liquidando la total deuda.

Este último argumento tampoco es admisible porque el artículo 8 de la ley 7/1995 de aplicación al contrato de autos, prohibía la modificación del coste total del crédito salvo acuerdo mutuo de las partes formalizado por escrito, lo que nunca existió, pues la propia demandada admite que la alternativa que ofreció al cliente fue la resolución del contrato previo pago de la total suma pendiente, lo que en la práctica supone la imposición del referido incremento en contra de la disposición legal.

En consecuencia, la entidad demandada ha incumplido las reglas de transparencia que le eran exigibles y debe soportar las consecuencias que la ley establece de modo que únicamente tiene derecho al reintegro de las cantidades de las que dispuso la actora para efectuar compras diversas y también dinero en efectivo, pero no puede percibir ningún recargo ni en concepto de intereses ni de comisiones ni ningún otro.



CUARTO.- Acuerdo de Protección de pagos.

Discute la parte actora que tuviera voluntad de contratar el expresado seguro pero el audio reproducido en el acto de la vista pone de manifiesto que hubo voluntad real de efectuar esta contratación.

Ahora bien, con esta figura ocurre lo mismo que en relación al total contrato porque los porcentajes que se indicaron al cliente que se le iban a aplicar no se corresponden con los que posteriormente le fueron contabilizando ya que en el audio se señala que no le iba a suponer ningún sobrecoste sino que una parte de la cantidad que debía abonar mensualmente iría destinada a la expresada cobertura refiriendo la cifra mensual de 0,67 euros por una cuota de pago de 145 euros al mes, en tanto que en los resúmenes aportados la expresada prima genera una suma mensual que en ningún caso es inferior a los 40 euros (doc. 26-28).

Por tanto, tampoco en este concreto aportado se cumplieron las exigencias de claridad y transparencia exigibles, por lo que los 3.498,98 euros a que ascienden en total los cargos imputados por el expresado concepto no podrán ser contabilizados a los efectos de liquidar el estado de cuentas.



QUINTO.- Conclusión.

En consecuencia, y en atención a lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia acordar la condena a la demandada a que reintegre a la actora la total suma de 9.483,24 euros que resulta de los siguientes cálculos: El total de gastos efectuados por la actora con cargo a la tarjeta durante el periodo comprendido entre enero de 2008 y enero de 2009 ascendió a la cantidad de 15.668,63 euros.

Resulta acreditado que la actora efectuó abonos para liquidar esta deuda que desde enero de 2008 a enero de 2009 ascendieron a la cantidad de 8.245,67 euros y desde febrero de 2009 a marzo de 2016 a un total de 16.906,20 euros, por lo que en conjunto y durante los mencionados periodos la cantidad abonada fue de 25.151,87 euros.

Por consiguiente, hay una diferencia entre disposiciones con cargo a la tarjeta y pagos para devolver las sumas dispuestas que asciende a 9.483,24 euros y que en razón de lo explicado deberán ser reintegrados a la parte actora con el interés del artículo 576 LEC.



SEXTO.- Costas.

La estimación en parte de la demanda determina que no se haga expresa condena en costas de la instancia ( art. 394 LEC).

La estimación en parte del recurso conlleva que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Agueda contra la sentencia de 22 de mayo de 2017 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 2 de Rubí que revocamos y en su lugar acordamos la estimación en parte de la demanda y la condena a la entidad demandada a que reintegre a la actora la total suma de 9.483,24 euros con el interés reseñado.

No hacemos expresa condena en las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.