Sentencia CIVIL Nº 633/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1187/2017 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 633/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Oscar Alcalá Mata
Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000
Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores n º 1.248/2.015
Rollo de Apelación n º 1.187/2.017
En la ciudad de Cádiz, a día 20 de Noviembre de 2.018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Guarda y
Custodia de Menores, en el que figura como parte apelante DON Arcadio , representada por el Procurador
Doña María Vicenta Guerrero Moreno y defendida por el Letrado Don Guillermo Paz Ramos, y como parte
apelada DOÑA Felicisima , representada por el Procurador Doña Teresa Conde Mata y defendida por el
Letrado Don Antonio Pérez Díaz, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 20 de octubre de 2.016 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.ª Rosario F. Rodríguez Guerrero, en nombre y representación de D.ª Felicisima , contra D. Arcadio , y establecer las siguientes medidas provisionales en relación a la menor Justa : 1. Atribuir la guarda y custodia de la menor a la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

2. Establecer a favor del progenitor no custodio el siguiente régimen de visitas, que regirá a falta de acuerdo entre los progenitores: - durante un período de seis meses, miércoles de todas las semanas, en horario de 17,15 a 19,00 horas y fines de semana alternos, sábados y domingos de 12 a 19 horas, sin que la menor pernocte con su padre - transcurrido el período de seis meses, si el régimen se hubiera cumplido de manera efectiva, el padre podrá tener consigo a la menor conforme al siguiente régimen de visitas: a) martes y jueves de 17 a 20 horas; b) fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo; c) mitad de vacaciones del siguiente modo: 1. En verano, el primero período comprenderá desde las 11 horas del día 1 de julio hasta las 20 horas del día 15 de julio y desde las 11 horas del día 1 de agosto hasta las 20 horas del día 15 de agosto, y el segundo período desde las 11 horas del día 16 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio, y desde las 11 horas del día 16 de agosto hasta las 20 horas del día 31 de agosto. 2. En Semana Santa, el primer período comprenderá desde las 18 horas del Viernes de Dolores hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde entonces hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección. 3. En Navidad, el primer período comprenderá desde las 18 horas del día 23 de diciembre hasta las 20 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde entonces y hasta las 14 horas del día de Reyes. Ese día, el progenitor que haya tenido consigo a la menos el primer período tendrá a la hija de 13 a 20 horas.

-En caso de discrepancia, el padre elegirá el período a disfrutar en los años pares y la madre en los impares.

-Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán siempre en el domicilio materno.

3. D. Arcadio abonará para su hija una pensión alimenticia de 200 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandante. Esta pensión se actualizará anualmente, conforme al a variación que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya.

Cualquier otro gasto extraordinario en que incurra la menor, tales como médicos o farmacéuticos no cubiertos por el sistema público de salud, clases de apoyo, o actividades extraescolares deberá ser abonado por mitad entre ambos progenitores.

No ha lugar a efectuar expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Arcadio se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 5 de Noviembre de 2.018, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' de las circunstancias que ha tenido en cuenta para la cuantía de la pensión alimenticia establecida en pro del hijo común menor de edad, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien en los procedimientos que afectan a menores, como es el que nos ocupa los principios generales que informan el procedimiento civil experimentan determinadas variaciones dada la normativa material que se debate y en interés del menor. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitados los motivos del recursos, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Pues bien, aplicando dichas consideraciones al presente supuesto y dado que no se acreditan especiales necesidades de la menor habrá que presumir que las mismas son las comunes y similares a otros niños de su edad. Y en cuanto a las posibilidades del alimentante hemos de dar por reproducidas la resultancia fáctica que expone la 'Juez a quo' en la sentencia apelada y que se infieren perfectamente de la documental obrante en las actuaciones relativas a que aunque el apelante se encuentra en situación de desempleo y no cobra ningún subsidio ni prestación y las documentales obtenidas a través del punto neutro judicial, obteniendo ingresos de su actividad musical como guitarrista, si bien no se sabe con exactitud la cuantía de los mismos, hemos de hacer constar que el mismo debe atender las necesidades de otros dos hijos anteriores tal y como se infiere de las sentencias que se aportaron como documental, por todo lo cual procede la estimación del recurso y la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia en 150 €.



SEGUNDO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Arcadio y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Arcadio contra la sentencia de fecha 20 de Octubre de 2.016 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 150 €, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.