Sentencia CIVIL Nº 633/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1583/2017 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0029992
Recurso de Apelación 1583/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 168/2016
APELANTE: D. Marcelino
PROCURADOR: D. CELSO DE LA CRUZ ORTEGA
APELADA: Dña. Aida
PROCURADORA: Dña. NOELIA NUEVO CABEZUELO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
___________________________________________________
En Madrid, a 10 de julio de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 168/2016 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, don Marcelino , representada por el Procurador don Celso de la Cruz Ortega.
De la otra, como apelada, doña Aida , representada por la Procuradora doña Noelia Nuevo Cabezuelo.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Pascual Arranz, en nombre y representación de Dª. Aida , contra D. Marcelino , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas por las partes en el Convenio Regulador de los efectos de la disolución de su matrimonio por divorcio, firmado por las partes, el 30 de abril de 2013, y aprobado judicialmente por sentencia de 12 de junio de 2013, dictada en el procedimiento de Divorcio de Mutuo acuerdo, seguido en este Juzgado, con el nº 478/2013, dejando sin efecto la obligación de D. Marcelino de abonar alimentos para su hijo mayor de edad, Sebastián , e imponiendo a D. Marcelino , la obligación de abonar a Dª. Aida , 200 euros mensuales, en concepto de alimentos para su hija menor de edad, Encarna . Esta cantidad será abonada por el D. Marcelino por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que Dª. Aida designe al efecto, y deberá actualizarse, anualmente, el primero de enero de cada año conforme al IPC, que publique el INE. Igualmente, el demandado deberá abonar la mitad del importe de todos los gastos extraordinarios que la menor pudiera ocasionar (gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, tratamientos odontológicos, prótesis, gafas, plantillas, y otros similares, así como actividades extraescolares acordadas por las partes) Con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

Con fecha 16 de junio de 2017, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la petición formulada por D./Dña. Aida de rectificar el /la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 05/06/2017, en el sentido de que: donde consta: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Pascual Arranz, en nombre y representación de Dª. Aida , contra D. Marcelino ' Debe constar: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Nuevo Cabezuelo, en nombre y representación de Dª. Aida , contra D. Marcelino ...'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Marcelino , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Aida y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de julio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Marcelino , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 5 de junio de 2017, aclarada por auto de 16 de junio de 2017, que estima la demanda de modificación de medidas definitivas y fija una pensión de alimentos para la hija menor de edad de 200€ mensuales que será abonada por el padre por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que la madre designe, y deberá actualizarse anualmente a primero de enero de cada año, conforme al IPC que publique el INE. Además de la mitad de todos los gastos extraordinarios, y la expresa condena al demandante al pago de las costas.

Se alegan como motivos primero y único del recurso: error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de proporcionalidad, e inaplicación de la jurisprudencia del TS. Solicita que se dicte sentencia estimando el recurso y que se reconozca que no ha existido una modificación sustancial de las condiciones económicas del padre que justifique una modificación de medidas; y se revoquen los pronunciamientos de la sentencia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, por entender que debe mantenerse la medida adoptada respecto de la hija menor.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando que se desestime íntegramente el recurso manteniendo íntegramente el pronunciamiento recogido en la sentencia, y se condene en costas a la parte apelante en el presente rollo de apelación.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos que han de ser aprobados judicialmente.

Con carácter general no podemos olvidar que como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, que solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, o de medidas de hijos no matrimoniales, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Antecedentes Previamente a resolver el presente recurso de apelación es conveniente poner de manifiesto los siguientes antecedentes por su especial relevancia.

Con fecha 12 de junio de 2013, se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, autos nº 478/2013 del Juzgado nº 80 de Madrid, entre las mismas partes, que aprobaba un acuerdo de mediación, de 30 de abril de 2013, (folios 13-16), que regula las cantidades que abonaría cada progenitor, en función de sus ingresos hasta marzo de 2014 volverían a reunirse para pactar la organización económica, y hasta ese momento la madre asumiría los gastos de sus hijos, y de mejorar los ingresos del padre o sus ingresos fueran iguales a los de la madre, el padre contribuiría al 50% de la pensión de alimentos de los dos hijos que fijan en ese momento en 394 €, entre otras medidas.

El padre ha venido abonando los gastos de comedor de su hija que ascienden a 144€ en los meses escolares, no haciendo frente a ningún otro gasto de la menor. No ha existido ningún otro acuerdo entre las partes en la contribución del padre a los alimentos y necesidades de la hija.



CUARTO.- Alegación de error en la valoración de la prueba y de vulneración del principio de proporcionalidad.

En el recurso se insiste en que ha existido un error en la valoración de la prueba, respecto de la situación económica del Sr. Camilo , insistiendo en que estamos ante una situación de pobreza, que el padre solo recibe una ayuda de 426€ mensuales por ser mayor de 55 años, y abona mensualmente 144€ para el comedor de su hija.

Se han acreditado ampliamente nuevas circunstancias familiares, así en relación con el padre, su certificación de vida laboral 3-3-2017, folio 78 y ss., pone de manifiesto que el padre tiene 8.918 días trabajados, y figura de alta en el subsidio por desempleo desde 1-5-2016, aunque desde enero de 2013 alterna periodos de trabajo temporales y de subsidio, que también percibía al tiempo de la firma del acuerdo de divorcio; no acredita gastos de vivienda, reconociendo que vive en casa de su novia; pese a esta situación siempre ha abonado los 144€ para el comedor de su hija. En relación con la madre que tenía trabajo fijo e ingresos regulares de 1226€, como reconocían en el acuerdo de divorcio, posteriormente figura como beneficiaria de la renta activa de inserción desde el 29-4-2016, reconocida inicialmente hasta 28-3-2016, por importe de 426€ mensuales, y figura como demandante de empleo desde el 2-3-2017; en la vista reconoce que hace horas en limpieza y cobra unos 30 € semanales. No se acreditan gastos de la hija, Encarna de 15 años en la actualidad, solo se reconoce por ambos que el colegio no es público, un familiar abona el gasto mensual, y el padre el comedor. El otro hijo es mayor de edad percibe su propio de sobre los 882 € mensuales de sueldo y convive con la madre y hermana, a quienes ayuda.

Valoradas todas estas nuevas circunstancias y partiendo de la obligación de carácter natural y preferente de los progenitores de contribuir a los alimentos de su hija, respondiendo al principio de solidaridad familiar, máxime siendo menor de edad, se ha de concluir que existe una alteración sustancial de las circunstancias, que reúne los requisitos exigidos por el legislador y la jurisprudencia, que fundamenta la imposición de una cantidad concreta y fija de pensión alimenticia de 200 € mensuales que deberá de abonarse a la madre para la hija menor de edad. Cantidad que se aprecia proporcionada a los ingresos, posibilidad de obtenerlos y medios de vida de los padres, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 145 y 146 del CC .; por todo ello el motivo debe desestimarse.



QUINTO. - Inaplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Se alega también inaplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se cita la STS de 2-3-2015 ,la jurisprudencia del TS insiste en que lo normal siempre es establecer la pensión alimenticia respetando el juicio de proporcionalidad, del articulo 146 CC , en los supuestos de precariedad económica como mínimo vital necesario para atender los gastos más imprescindibles para el cuidado de un menor, y que solo con un carácter excepcional se puede suspender, siempre con carácter restrictivo, temporal y muy justificado.

No se puede olvidar que velando por los hijos menores está en vigor el Fondo de Garantía de Pensiones de Alimentos de carácter estatal, regulado por la Ley n 42/2006, de 28 de diciembre, y regulado por RD 1618/2007, de 7 de diciembre, que tiene como finalidad garantizar a los hijos menores de edad, el pago de alimentos reconocidos en sentencia de tribunales españoles, de familia, separación, divorcio, nulidad, medidas de hijos menores, mediante el abono de una cantidad que tiene la condición de anticipo, y que atiende a todos los conceptos fijados como alimentos, en base a lo dispuesto en el art. 142 CC .

El presente supuesto no debe ser considerado, como pretende el recurrente de carácter excepcional y por tanto no se debe de suspender, en base a los hechos acreditados y circunstancias concurrentes expuestas en los fundamentos tercero y cuarto.



SEXTO. - Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación, procede por la especial naturaleza de este procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no condenar en las costas del presente recurso de apelación al apelante.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Marcelino , contra la Sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 168/2016, contra doña Aida , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1583 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe