Sentencia CIVIL Nº 633/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1634/2017 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0029286
Recurso de Apelación 1634/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Madrid
Autos de Pz Incidente concursal Rescisión / Impugnación actos perjudiciales para la masa activa ( Art
72 LC) 156/2016
APELANTE: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCIA, S.A.
(En Liquidación)
LETRADO: D. FERNANDO MARTÍNEZ SANZ
APELADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA)
PROCURADOR: D. MANUEL INFANTE SÁNCHEZ
LETRADO: D. .JORGE HERNÁNDEZ SÁNCHEZ
ANYLU SA y TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCIA SA
PROCURADORA: Dña. ROSA MARIA MARTINEZ VIRGILI
SENTENCIA Nº 633/2018
En Madrid, a 23 de noviembre de 2018.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D.
Enrique García García, ha visto el recurso de apelación, bajo el número de rollo 1634/2017, que dimana del
procedimiento nº 156/2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, relativo a acciones en materia de
rescisión concursal.
Han sido partes en la segunda instancia, como apelante, la administración concursal de
TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA S.A., representada por el letrado D. FERNANDO MARTÍNEZ
SANZ y como apelado, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA), representada por el procurador
D. MANUEL INFANTE SÁNCHEZ y defendida por el letrado D. JORGE HERNÁNDEZ SÁNCHEZ.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer
del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales del incidente concursal nº 156/2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 16 de febrero de 2016 por la administración concursal de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA SA en el seno del proceso concursal al que se halla sometida esa entidad (con el nº de autos 431/2014), en la que, tras exponer aquella los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase sentencia en los siguientes términos: '1º.- Declare la ineficacia y acuerde la rescisión de las siguientes hipotecas de 17 de junio de 2013, otorgadas ante el Notario de Madrid, D. José Gregorio Juncos Martínez en virtud de escritura con nº 1.449 de protocolo a favor del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., sobre las fincas nº 7.189 y 7.637 del Registro de la Propiedad de Granada nº 5.

2º.- Ordene librar mandamiento al Registro de la Propiedad mencionado, a fin de que proceda a la cancelación de las inscripciones causadas por la escritura de 17 de junio de 2013, con expedición de mandamiento al Notario autorizante, D. José Gregorio Juncos Martínez, a fin de que haga constar en la matriz de su protocolo la rescisión e ineficacia de las hipotecas constituidas.

3º.- Condene a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., a restituir a la actora los gastos detallados en el ordinal tercero.

4º.- Condene en costas a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.'.



SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid dictó sentencia, con fecha 24 de julio de 2017, cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la AC frente a TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA, S.A., BBVA, S.A. y ANYLU, S.A., por lo que: Declaro la ineficacia y rescisión parcial de la hipoteca de máximo constituida por escritura nº 1.449 de 17/06/2013 otorgadas ante el notario José Gregorio Juncos Martínez sobre las fincas nº 7.189 y 7.637 del Registro de la Propiedad de Granada a favor de BBVA, S.A., declarando reducir la cantidad máxima por la que responden las referidas fincas en 625.000 euros.

Ordeno, una vez sea firme esta resolución, que se libre mandamiento al Registro de la Propiedad de Granada, a fin de que proceda a la modificación de las inscripciones causadas por la escritura mencionada, así como que se expida mandamiento al Notario autorizante para que haga constar en la matriz de su protocolo la rescisión e ineficacia parcial de la hipoteca constituida.

Sin expresa condena en costas'.



TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la administración concursal de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA SA se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma.

Recibidos los autos en la oficina de reparto de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 29 de noviembre de 2017, fueron turnados a la sección 28ª, donde se procedió a la formación del rollo de apelación que se ha seguido con arreglo a los trámites procedentes para los procedimientos de su clase.

La sesión para la deliberación sobre este recurso se celebró, respetando el turno preestablecido, con fecha 22 de noviembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El incidente que nos ocupa deriva de la acción rescisoria ejercitada por la administración concursal de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA SA, mediante la que pretendía que fueran dejadas sin efecto, en su totalidad, las garantías hipotecarias de máximo que fueron otorgadas en favor del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA), sobre dos inmuebles sitos en Granada, con ocasión de una operación bancaria fechada a 17 de junio de 2013.

TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA SA fue declarada en concurso de acreedores, que solicitó voluntariamente el precedente día 4 de julio, mediante auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid con fecha 28 de julio de 2014.

En la demanda se esgrimía la aplicación de la presunción prevista en el artículo 71.3.2º de la LC, porque se aducía que, con ocasión de la operación firmada el 17 de junio de 2013, lo que había ocurrido era la superposición de unas garantías reales a favor de un acreedor determinado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA), que ya era titular de derechos de crédito con anterioridad y que no gozaban de garantía al respecto. Esto implicaría la presunción de que se había ocasionado un perjuicio para la masa activa del concurso de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA SA, pues el objeto de la garantía no podría destinarse a la satisfacción colectiva de los acreedores, sino tan sólo a favor del que es beneficiario del privilegio correspondiente, y, por lo tanto, según el parecer de la parte demandante, habría que rescindir aquélla.

La demanda fue parcialmente estimada en la primera instancia, porque el juez de lo mercantil consideró que sólo en lo que atañía a una de las tres operaciones incardinadas en el acuerdo marco de refinanciación que se convino el 17 de junio de 2013, en concreto, a la póliza de confirming para pagos a proveedores por importe de dos millones de euros, se habría podido producir una mera superposición de garantía hipotecaria, que merecía, por lo tanto, ser rescindida. Pero descartó tal solución con respecto a la garantía comprometida en favor de otras dos operaciones (un préstamo por importe de 375.000 euros y una póliza de anticipo de créditos comunicados en soporte magnético por 250.000 euros), al entender que en esos casos existían las ventajas propias de una operación de refinanciación que justificaban el otorgamiento de las garantías para poder disfrutar de ella.

La administración concursal de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA SA no se conforma con esa estimación parcial de su demanda y aspira a que sea acogida en su totalidad. Entiende que el juez ha interpretado incorrectamente los términos de la operación bancaria, que no implicaba la obtención de liquidez adicional, ni suscripción de nuevos productos, sino mantenimiento de lo existente. Considera que el dinero del préstamo se habría consumido con los gastos de la propia operación y, en cualquier caso, el posible excedente supondría la recepción de un porcentaje muy exiguo de dinero para la entidad luego concursada. Asevera, en lo atiente a la póliza de anticipos, que ésta no surgió de la refinanciación, sino que era anterior a ella, y el banco no superaba nunca en sus anticipos el límite de 250.000 euros. Sostiene que son razones de suficiente peso para rescindir en su totalidad las garantías reales y no de modo parcial, como ha considerado el juez de la primera instancia.

El objeto de la apelación, una vez que ha quedado consentido por la parte demandada la rescisión parcial de la hipoteca (de modo que sólo cubriría 625.000 euros y no los 2.6256.000 euros con la que se convino inicialmente), queda ceñido a estudiar si estaría justificada la rescisión, en su totalidad, de la garantía hipotecaria objeto de litigio.



SEGUNDO.- El examen del contenido del acuerdo marco que fue suscrito, entre otros intervinientes, por el BBVA y la entidad TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA SA el 17 de junio de 2013, pone de manifiesto que el objeto del mismo era refinanciar determinadas operaciones con saldo deudor por parte de esta última o que precisaban de la obtención de un mayor alcance temporal para mantener el caudal de liquidez necesario para que la beneficiaria pudiera seguir operando en el tráfico mercantil. Centrándonos, dados los limitados términos en los que ha quedado configurada la contienda en esta segunda instancia, en las dos operaciones que aquí nos interesan, podemos concluir que: 1º) con la refinanciación de la deuda que TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA SA tenía contraída con el BBVA por causa de un préstamo ICO, lo que conseguía la deudora era la cantidad de 375.000 euros, de los cuales se destinaban 309.012,41 euros a cancelar la deuda pendiente y restaba todavía la suma de 62.237,19 euros; además, se le concedía un plazo de sesenta meses para poder cancelar el préstamo; y 2º) se concedía un nuevo plazo de veinticuatro meses durante el cual se seguiría prestando por el banco cobertura a la financiación de circulante, entre lo que se incluía la realización de los anticipos bancarios sobre créditos comunicados en soporte magnético hasta el límite de 250.000 euros (lo que generó, cumulativamente, un impacto de liquidez, por operaciones acumuladas, que iban rotando dentro del límite pactado, de 1.294.807 euros).

La operación conllevó tener que soportar gastos y comisiones bancarias, que la administración concursal cifra, con apoyo en los documentos acompañados a su demanda, en 70.188,85 euros, que corresponderían al total del acuerdo marco y no sólo a las dos operaciones que estamos analizando en esta apelación.



TERCERO.- El artículo 71.2.3º de la LC presume que concurre perjuicio para la masa en el caso de que se concedan garantías para asegurar la devolución de una obligación preexistente que no gozaba de ellas.

Extiende además la presunción a los casos en los que la garantía real se constituyese a favor de una nueva obligación que sustituyera a otras anteriores que tampoco gozasen de ella. Ahora bien, esa presunción, de carácter 'iuris tantum' según la dicción legal, es susceptible de ser desvirtuada mediante la aportación de prueba en contrario, es decir, si la parte demandada es capaz de demostrar que el sacrificio patrimonial que conllevaba la constitución de la garantía real (que implica una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen) ha de considerarse que estaba justificado. La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS 58/2015, de 23 de febrero, 124/2015, de 17 de marzo, y 387/2016, de 8 de junio, entre otras) ha analizado los criterios que deben utilizarse en el ámbito de la acción rescisoria concursal para poder considerar que la constitución de garantías con ocasión de una operación de refinanciación se encontraría justificada, lo que ocurrirá si supusiera una ampliación significativa del crédito y/o una modificación de la obligación, ordinariamente, mediante la concesión de un nuevo término que prorrogue la espera para su exigibilidad. No es preciso, por lo tanto, que se den ambos componentes (los más habituales, la obtención de dinero nuevo y la ampliación de plazo para pagar), sino que bastará con la concurrencia de cualquiera de ellos, con tal que implique la adquisición, merced a ello, de una ventaja significativa a favor de la entidad deudora.

Este tribunal considera que en el caso que aquí nos ocupa, y en esto discrepamos de lo argüido en el recurso de apelación y coincidimos, en cambio, con lo apreciado en la resolución apelada, la constitución de la garantía fue ligada a la concesión de nuevas condiciones más favorables para la deudora. Lo cual permite afirmar que el sacrificio patrimonial que conllevó el que se constituyese la garantía para poder acceder a tales ventajas debe considerarse justificado.

Merced al préstamo de 375.000 euros, aunque la concursada podría no haber obtenido con ello, en realidad, dinero para emplear en otros fines ('fresh money'), porque el que recibió se consumió en el pago de la deuda ya vencida con el propio banco financiador y el resto (62.237,19 euros) pudo haberse diluido en el pago de los gastos inherentes a la realización de la operación de financiación, sí consiguió, en cambio, una significativa ventaja al serle concedida la ampliación de plazo (sesenta meses, es decir, nada menos que cinco años más) para el pago de la deuda refinanciada. De este modo, la entidad TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA SA pasó de tener deuda vencida a diferir la exigibilidad de lo incluido en la refinanciación a cinco años, lo cual evitaba que la entidad de crédito hubiera puesto en marcha, a corto plazo, procesos de ejecución en contra de la sociedad deudora.

Asimismo, la operación también implicó la obtención de ventajas financieras, pues merced a la concesión de otro plazo de veinticuatro meses (es decir, dos años) para el mantenimiento de la póliza de anticipos sobre créditos comunicados en soporte magnético, la entidad TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA SA se aseguraba que el banco le iba a proporcionar la liquidez precisa durante ese nuevo plazo adicional hasta el límite de 250.000 euros (lo que implicó, luego, una rotación en las operaciones de financiación que sumaron 1.294.807 euros), anticipándole el montante de los efectos, que de otro modo no podría percibir hasta su vencimiento, y posibilitando con ello la disponibilidad de dinero para la actividad ordinaria de la entidad así financiada.

La obtención de refinanciación que comprende, en lo que nos atañe en esta segunda instancia, esas dos operaciones, conllevó que TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCIA SA otorgara a favor del banco sendas garantías reales sobre dos inmuebles (por una cuantía de 625.000 euros) que esta entidad acreedora no había exigido a su favor con ocasión de la firma de las operaciones que habían generado el endeudamiento previo. Pero la constitución de las hipotecas en la segunda ocasión debe ser considerada como un sacrificio patrimonial que está justificado cuando, merced a la operación en cuyo contexto se comprometió la garantía, la deudora consiguió, como se desprende de los datos que hemos reseñado para este caso, una prórroga sustancial para la exigibilidad de lo adeudado por causa del préstamo (la deuda a corto plazo pasó a serlo a largo) y la prolongación, en forma también relevante, del disfrute de caudal de financiación (mediante anticipos a cargo de la correspondiente póliza) que percibía de la entidad financiera.



CUARTO.- La jurisprudencia, ha precisado, en lo que respecta al punto de referencia temporal que debe tenerse en cuenta para analizar el perjuicio patrimonial para la masa activa ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012), que hay que analizar el acto objeto de la acción de rescisión en el momento en el que fue ejecutado, valorando si con los datos de aquel tiempo se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que ésta ya hubiese existido en aquella fecha. Por lo tanto, con ese parecer jurisprudencial quedaría excluida la posibilidad de efectuar un análisis 'ex post facto' de las consecuencias de la operación para enjuiciar sobre la rescindibilidad de la misma.

Con esa referencia, hemos de reconocer que la obtención en junio de 2013 de un aplazamiento de cinco años para el pago del préstamo de 375.000 euros y la prolongación por dos años de la cobertura para la financiación de efectos mercantiles, entrañaba la consecución de significativas ventajas para la entidad financiada. Obviamente, si esta entidad acudió a la refinanciación bancaria es porque precisaba de la liquidez que debía proporcionarle el respaldo de la entidad financiera, pero que la concursada la pidiese y el banco la otorgase, pidiendo garantías a cambio, es precisamente una de las formas de soslayar este tipo de situaciones de iliquidez. Lo cual no significa que la operación pueda ser puesta en entredicho simplemente porque finalmente no haya resultado suficiente para conseguir superar todas las dificultades económicas a las que TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCIA SA se fue enfrentando hasta su declaración en concurso. El hecho de que más de un año después (en julio de 2014) esta sociedad acabase en concurso no desmerece el que pueda reconocerse que la operación compleja que aquí estamos analizando entrañase, en su momento, una ventaja significativa para su situación. Que la entidad financiera obtuviese con ello un privilegio crediticio y que éste se haya materializado finalmente en el concurso no necesariamente entraña que la operación de financiación no tuviese, analizada en el momento en el que se realizó, una justificación objetiva que implicó la obtención de ventajas para la entidad deudora que desvirtúan la presunción iuris tantum del artículo 71.2.3º de la LC, que era lo que constituía el fundamento de la demanda.

Por lo tanto, el recurso planteado por la administración concursal de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCIA SA merece, en consonancia con las razones que hemos expuesto, ser desestimado. No es preciso efectuar consideraciones adicionales a las expuestas, a tenor de los términos en los que se ha suscitado el debate entre las partes, a la vista del contenido de sus respectivos escritos de apelación y de oposición a ella.



QUINTO.- Procede imponer a la parte apelante, con cargo a la masa activa del concurso, las costas derivadas de esta segunda instancia, tal como resulta del nº 1 del artículo 398 de la LEC, en relación con el artículo 394.1 del mismo cuerpo legal (y con el artículo 196 de la LC), que debe hacerse en los casos de las decisiones desestimatorias del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la administración concursal de TRANSPORTES BUYTRAGO ANDALUCÍA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid en el seno del incidente concursal 156/2016.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas derivadas de la segunda instancia.

Las partes tienen la posibilidad de interponer contra la presente sentencia, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.