Sentencia CIVIL Nº 633/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 461/2017 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MARBELLA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 98/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 461/2017.
SENTENCIA Nº 633/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho. Vistos, en grado de apelación, ante la
Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 98 de 2016, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella (Málaga), sobre reclamación de cantidad, seguidos a
instancia de la entidad mercantil 'Gunitados Andaluces S.L.', representada en esta alzada por el Procurador
de los Tribunales don Carlos Serra Benítez y defendida por la Letrada doña Rosalía García López, contra don
Jose Manuel , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Antonio Anaya Rioboo
y defendido por la Letrada doña Mar Crespo Alcalá; actuaciones procesales que se encuentran pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia
definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella (Málaga), se tramitó juicio ordinario número 98/2016, del que dimana el presente Rollo de Apelación, en el que en fecha once de enero de dos mil diecisiete se dictó sentencia definitiva en la que se recoge en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Gunitados Andaluces, S.L.

contra D. Jose Manuel , y en consecuencia, absuelvo al demandado de todos sus pedimentos, con imposición de costas a la parte demandante.



SEGUNDO.- Contra a referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal el día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- De impecable cabe calificar el estudio pormenorizado que la juzgadora de primer grado practica de los hechos objeto de controversia junto con su conclusión definitiva desestimatoria de la demanda rectora del procedimiento ordinario iniciado por la representación procesal de la mercantil 'Gunitados Andaluces S.L.' frente a don Jose Manuel , haciendo innecesarias reiteraciones, bastando con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar el recurso de apelación, debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el tribunal superior a la sentencia de instancia que es impugnada - T.S. 1ª SS. de 174/1987, 146/1990, 27/1992, 1/1995, 115/1996, 105/1997 y 23/1997-, precisando la sentencia de 5 de octubre de 1998 que '... si la resolución de primera instancia es acertada, la apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras TSSS 16 oct 1992, 5 nov 1992 y 19 abr 1993', no obstante lo cual, a los efectos de poder 'salvar' imputación de omisión de motivación, que no lo es, procede traer a colación que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la normativa citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999-.



SEGUNDO.- Fijadas las anteriores consideraciones y parámetros de actuación en el caso, cabe partir de que la cuestión litigiosa se define perfectamente por la juzgadora 'a quo' al exponer los hechos sobre los que se sustenta la demanda y las alegaciones que se oponen a la misma, señalando (a) que ejercita la parte actora acción de reclamación de cantidad derivada del impago de dos facturas emitidas a nombre del demandado como consecuencia de la realización de una obra de construcción de una piscina en la finca sita en la URBANIZACION000 , Parcela NUM000 , de Benahavís (Málaga), en base a presupuesto de fecha 11 de septiembre de 2008 cuyo importe fue 230.000 euros, más el I.V.A. entonces aplicable del 16 % -documento 1º-, resultado de lo cual fue que en fecha 3 de octubre de 2008 se redactó en español y en inglés acuerdo para la ejecución del contrato -documento 2º- y que a 10 de abril de 2009 se emitió factura NUM001 por importe de 22.535,32 euros -documento 3º-, y así mismo, en fecha 10 de diciembre de 2009 se emitió otra factura, la NUM002 por importe de 60.320 euros -documento 4º-, no obstante lo cual, posteriormente don Pedro Francisco , en nombre del demandado, firmó el documento aportado como número 5º en fecha 12 de enero de 2010 donde reconoce adeudar al demandante la cantidad de 50.000 euros y se fija un calendario de pagos, firmando como testigo don Marco Antonio , afirmando que la firma de dicho documento fue a efectos de conseguir un 'pronto pago' por parte del demandado, no habiéndose pagado esa cantidad, por lo que se reclama la totalidad de lo adeudado, esto es, ochenta y dos mil ochocientos cincuenta y cinco euros con treinta y dos céntimos (82.855,32 €), concluyendo que a pesar de la reclamación extrajudicial efectuada al demandado a través de burofax en fecha 28 de abril de 2010, no se ha logrado cobrar lo adeudado, y (b) frente a dicha reclamación, en tiempo y forma, se opuso la parte demandada negando categóricamente la deuda y alegando (i) como excepción procesal, la falta de legitimación pasiva pues en el documento 5º se recoge que no tiene ninguna deuda con la demandante, (ii) haberse producido una novación subjetiva al amparo del artículo 1205 y 1188, ambos del Código Civil, y (iii) también la prescripción de la acción para reclamar en base al artículo 1.966 del mismo Cuerpo legal sustantivo donde se establece un plazo de 5 años, y en cuanto al fondo, se opone a lo reclamado alegando que el presupuesto no está firmado, que la cantidad reclamada no se corresponde con la expresada en la demanda en relación al presupuesto, controversia que la juzgadora a la luz del artículo 217 de la Ley Procesal resuelve señalando que para prosperar la acción ejercitada por la actora se precisaba que probara (i) la relación contractual con la parte demandada, esto es, la ejecución de una obra por parte de la mercantil demandante a favor del demandado y (ii) el importe de la misma, si bien, reconocido por el demandante la firma del documento 5º, debería acreditar que el mismo fue suscrito 'por pronto pago' o dicho de otro modo, condicionado al cumplimiento de la obligación en el calendario fijado, quedando en caso contrario subsistente para el beneficiario de la obra (el demandado) la deuda primitiva, en tanto que, por el contrario, acreditados dichos extremos, solo podría la demandada evitar el dictado de una sentencia estimatoria si lograra probar las excepciones procesales invocadas y, en cuanto al fondo, el 'animus novandi' del demandante en cuanto al cambio del deudor.



TERCERO.- Fijado el debate y las coordenada en torno al mismo, tras rechazar en sentencia la excepción procesal de falta de legitimación pasiva, entrando en examen del fondo, cuestiona si efectivamente en el presente procedimiento se ha producido o no una 'novación subjetiva' tras la firma del documento 5º de la demanda, extremo sobre el que las partes difieren en su interpretación, ya que en tanto así lo entiende el demandado, la adversa demandante reconoce que firmó tal documento pero sólo para un 'pronto pago', actuando en todo momento el Sr. Pedro Francisco como apoderado del demandado, de manera que si se cumplía el calendario de pago que se pactaba, la deuda quedaba minorada a los cincuenta mil euros (50.000 €), pero, caso contrario, de incumplirse, se mantendría el importe total adeudado, que es el que se reclama por demanda, posicionamientos diametralmente enfrentados que, tras concienzudo estudio de la doctrina jurisprudencial de alcance y aplicación al caso, resuelve diciendo que, apreciando en conciencia la prueba practicada en unidad de acto en la vista según las reglas de la sana crítica y en base al principio de inmediación, considera que en el presente caso ha operado una 'novación subjetiva' de la deuda por cambio de la persona del deudor al amparo de lo dispuesto en el artículo 1205 precitado, lo cual ha sido consentido expresamente por el acreedor, indicando que don Alexis , representante legal de la mercantil demandante, pese a afirmar que en todo momento firmó el documento número 5º con convencimiento de que el Sr. Pedro Francisco actuaba como apoderado del demandado, por lo que al no haber pagado lo acordado, ahora reclamaba el importe de las dos facturas pendientes, sin embargo, el demandado ha afirmado que tuvo problemas con el Sr. Pedro Francisco ya que le entregó diversas cantidades de dinero y él no las pagó al demandante, no teniendo con él ya vinculación alguna, y que por tal hecho se firmó el controvertido documento por el que él ya no tenía deuda alguna y sería el Sr. Pedro Francisco el obligado al pago, lo que se corrobora con la declaración del testigo, Marco Antonio , bajo juramento, afirmando que estuvo presente en la firma del documento y que en ese momento él ya era apoderado del demandado, negando que el Sr. Pedro Francisco actuara como apoderado del Sr. Jose Manuel , siendo especialmente relevante que en el acuerdo privado alcanzado entre el demandante y el Sr. Pedro Francisco , aparezca en su último inciso textualmente 'p or el presente Gunitados andaluces, S.L. reconoce que el Sr. Jose Manuel no tiene ninguna deuda con esta empresa.' , de lo que colige que el demandante, al prestar su consentimiento, aceptó el cambio de la persona obligada al pago derivado de la obligación contraída con la ejecución de la obra en la piscina del demandado, así como también aceptó la aminoración de la deuda quedando fijada en cincuenta mil euros (50.000 €), lo que lleva como consecuencia apreciar una falta de legitimación pasiva 'ad causam'.



CUARTO.- Llegados a este punto, la parte demandante, a través de su dirección técnica, discrepa de la respuesta desestimatoria emitida en la primer instancia y pasa a combatirla en apelación interesando la revocación de la sentencia apelada y, en su consecuencia, íntegra estimación de la demanda con imposición de las costas procesales devengadas a la parte demandada, lo que motiva en: 1º) Infracción del artículo 1205 del Código Civil, por indebida aplicación del mismo, con infracción de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, sobre normas de interpretación de los contratos, todo ello en relación con el documento número 5º de los acompañados con la demanda, ya que la expresada norma sustantiva establece que la sustitución de un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor, pues se necesita éste como requisito 'sine qua non' y además que la sustitución se declare expresamente o que se acredite la voluntad libre de las partes y de manera especial el consentimiento del acreedor, teniendo declarada reiterada doctrina jurisprudencial que la interpretación de si ha existido o no el consentimiento para la referida novación subjetiva, ha de hacerse siempre a favor del acreedor - T.S. 1ª SS.

de 14 de noviembre de 1990, 18 de marzo de 1992,. 25 de noviembre de 1996, 20 dde mayo de 1997 y 20 de junio de 2003-, ya que se trata de una norma establecida en su beneficio y para evitar que sin su aquiescencia pueda sustituirse la persona obligada, resultando, dice, que en el documento número 5º no se dice de manera clara e inequívoca que el Sr. Pedro Francisco asuma la deuda del Sr. Jose Manuel , constando en el mismo un compromiso de pago de la deuda que se reconoce a favor de la empresa 'Gunitados Andaluces S.L.', en unos plazos asumidos por el Sr. Pedro Francisco , quien ha venido actuando durante la realización de las obras como apoderado del demandado, y así lo hace constar en el documento, no constando consentimiento de la demandante de modo inequívoco, lo que se confirma con la declaración en juicio del Sr. Alexis al decir que en todo momento firmó dicho documento bajo el convencimiento de que el Sr. Pedro Francisco actuaba como apoderado del demandado, indicando el artículo 1281.2 del Código Civil que si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá esta sobre aquellas, y, 2º) Error en la valoración de la prueba practicada, no siendo ajustada a derecho la resolución recurrida, manteniendo que no puede entenderse que exista prueba que acredite que la demandante otorgó consentime4into para que se produjera una novación subjetiva, en la persona del deudor antes binen, al contrario, la prueba practicada evidencia que éste no se produjo.



QUINTO.- La decisión judicial en alzada queda meridianamente clara a la luz de las declaraciones llevadas a cabo en el acto del juicio por representante legal de la entidad mercantil demandante, demandado y testigo don Marco Antonio , junto con el fundamental documento que bajo número 5º se acompañara al escrito inicial de demanda, clave en la resolución de la cuestión controvertida, cabiendo señalar, de entrada, que esa diferenciación entre lo reclamado en demanda, ochenta y dos mil ochocientos cincuenta y cinco euros con treinta y dos céntimos (82.855,32 €) y la suma que refleja el escrito de 12 de enero de 2010 (50.000 €), no queda justificado como estar a esta suma tan solo para el supuesto de 'pronto pago' como defiende la demandante- apelante, pues no existe el más mínimo indicio de que así fuera, es más, lo que se pacta es que la cantidad de cincuenta mil, euros se abonara fraccionadamente en un calendario que especificaba fechas y cuantías - 'se ha producido una deuda a favor de Gunitados Andaluces S.L. en cantidad de 50.000 euros, la cual el Sr.

Pedro Francisco se compromete a pagar de la forma siguiente: hasta 15 de febrero de 2010 - 10.000 euros, hasta 15 de marzo de 2010 - 20.000 euros, hasta 15 de abril de euros' -, literalidad de la que se extraen dos consecuencias inmediatas, una, que la cantidad adeudada, exclusivamente, quedaba fijada en cincuenta mil euros (50.000 €) y, otra, que el compromiso de pago era asumido por el Sr. Pedro Francisco , quien hasta ese momento era apoderado de l demandado, quedando fuera de la relación contractual el Sr. Jose Manuel , no solamente por lo anteriormente reseñado sino porque, además, así lo especificaba el acuerdo en su clausulado 3º último al disponer que 'por el presente Gunitados Andaluces S.L., reconoce que el Sr. Jose Manuel no tiene ninguna deuda con esta empresa' , conclusión que recibe cobertura de una más que reiterada, pacifica y uniforme doctrina de nuestra Sala Primera del Tribunal Supremo, al afirmar que la función de interpretación de los contratos viene atribuida a los juzgadores de instancia, cuyas conclusiones han de ser respetadas, salvo que resulten ilógicas o contrarias a la ley - T.S. 1ª SS. de 4 de abril, 14 de mayo, 12 y 19 de junio, 16 de julio, 30 de noviembre y 4 y 21 de diciembre de 1990, y 27 de enero de 1992, entre otras muchas-, y que todo contrato debe ser objeto de una interpretación unitaria, buscando la verdadera intención común de las partes, y así las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289, todos ellos del Código Civil, constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al artículo 1281, párrafo 1º, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no deja duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de las que preconiza la interpretación literal - T.S. 1ª SS. de 16 de diciembre de 1987 , 20 de diciembre de 1988, 19 de enero de 1990 y 4 de noviembre de 1994, entre otras muchas-, regla la de 'in claris non fit interpretatio' en relación con el principio 'da mihi factum dabo tibi ius', conlleva destacar en el caso a partir del momento en el que en el encabezamiento del indicado documento nuclear aparece, por un lado, don Alexis , quien actuaba como director técnico de la empresa 'Gunitados Andaluces S.L.' y, de otro, sin especificar que no lo hiciera a titulo personal, don Pedro Francisco , quedaba al margen el Sr. Jose Manuel , siendo cierto que en su clausulado 1º se habla de aquél como apoderado de éste, pero como hemos visto éste queda exonerado de todo pago para con la demandante, siendo de destacar que el Sr. Marco Antonio , quien firma en condición de 'testigo' el documento, en su declaración judicial categóricamente afirmó que en ese momento aquél dejaba de ser apoderado del demandado y lo era él, de ahí su llamada al caso, no cabiendo hacer otras interpretaciones forzadas sobre el caso, pues, sea como fuere, el hecho cierto e incuestionable es que la demandante, a través de su representante legal, libre y voluntariamente, aceptó una novación modificativa subjetiva de la que ahora no puede desdecirse, cabiendo entender estar en presencia de una asunción de deuda, figura de origen germánico -'schuldübernahme'-, consistente en la sustitución de la persona del deudor, sin extinción de la primitiva relación obligatoria, asumiendo un nuevo deudor una deuda existente en lugar del hasta entonces deudor, siendo las notas típicas de dicha figura (a) la constitución de un deudor por otro, (b) el consentimiento o ratificación por parte del acreedor, sin el cual el efecto liberatorio del deudor primitivo no se produce, (c) la persistencia de las obligaciones accesorias, (d) su carácter abstracto, en cuanto que tiende únicamente a que se coloque, en lugar del hasta entonces deudor, el que ahora toma la deuda a su cargo, independientemente de la relación básica que medie entre el que asume la deuda y el antiguo deudor, y (e) la posibilidad de que se den dos supuestos diferentes, uno, el de que se celebre un contrato con el nuevo deudor, y otro prestando el acreedor su asentimiento al contrato celebrado entre el antiguo deudor y el nuevo, de tal modo que en el primero de los casos, el que asume la deuda se constituye inmediatamente en deudor, mientras que en el segundo, el convenio entre el que asume la deuda y el hasta entonces deudor pende en sus efectos de la ratificación expresa o tácita, del acreedor, correspondiendo la primera de las figuras a la clásica novación por expromisión - 'expromissio'-, y la segunda a la novación por delegación, importando destacar que así como en la expromisión, reconocida expresamente por el artículo 1205 del Código Civil, puede ser operativa sin el conocimiento del primitivo deudor, pero no sin el consentimiento del acreedor, en la delegación caben dos subtipos, la que la doctrina denomina propia o perfecta, que produce efectos extintivos o liberatorios, y la imperfecta, llamada 'acumulativa' que no revela al primitivo deudor de la obligación y, antes bien, produce el efecto de adicionar a la antigua obligación otra que sirve para garantizar la primera, institución ésta que no es recogida expresamente en nuestro ordenamiento privado sustantivo, pero que la doctrina la admite a virtud del principio de libertad de contratación ex artículo 1255 del Código Civil y de las normas mismas que rigen la novación -artículos 1204 y 1207-, habiéndose referido a ella nuestra jurisprudencia, entre otras, en la sentencia de 30 de noviembre de 1998 al indicar que en la denominada asunción cumulativa de deuda se exige la voluntad de los nuevos deudores que quedan obligados y la del acreedor de tenerles como tales, sin que ello implique liberación del primitivo deudor; de manera que llegados a este punto, se nos plantea la duda acerca de si la acreedora demandante dio consentimiento a ese cambio en la persona del deudor, debiendo recordarse que, conforme al artículo 1261 del Código Civil, no hay contrato sino cuando concurra entre sus requisitos el 'consentimiento de los contratantes', debiendo entenderse por tal el acto de voluntad, claro e inequívoco, sin que importe la forma, escrito o verbal, expresa o tácitamente, siempre en este caso que resulte de una conducta terminante, clara e inequívoca - T.S. 1ª SS. de 29 de enero de 2008, 18 de diciembre de 2006, 31 de diciembre de 1994, 13 de marzo de 1991, 12 de febrero de 1983, 18 de febrero de 1987, 25 de octubre de 1975, entre otras muchas-, entendiéndose que hay consentimiento cuando se realizan ciertos actos llamados concluyentes - 'facta concludentia'-, lo que se manifiesta en forma contundente en el supuesto examinado al momento en el que la actora presta consentimiento no solo a que el resto del precio que dice estar pendiente de pago lo asuma el Sr. Pedro Francisco , sino además a que el demandado Sr. Jose Manuel quedara liberado de obligación pecuniaria alguna para con ella, de lo que se infiere que ese indispensable consentimiento 'expreso o tácito' para que sea operativa la novación modificativa subjetiva, cual exige la doctrina jurisprudencial - T.S.

1ª SS. de 29 de marzo, 3 de mayo y 23 de junio de 1989, 9 de marzo y 5 de diciembre de 2000, 14 de diciembre de 2006, 8 de junio y 8 y 19 de noviembre de 2007 y 15 de abril de 2008, entre otras muchas-, queda patente en las actuaciones sin que se desvirtúe por ningún medio probatorio, lo que debe llevarnos, consecuentemente, al dictado de una sentencia confirmatoria plena de la emitida en la anterior instancia, por ser ajustada en todos sus apartados a derecho.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la mercantil 'Gunitados Andaluces S.L.', entidad representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Serra Benítez, contra la sentencia de once de enero de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella (Málaga), en autos de juicio ordinario número 98/2016, confirmando íntegramente ella misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notífiquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/