Sentencia CIVIL Nº 633/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 629/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000629/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 002110/2015
SENTENCIA Nº 633/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 2110/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia número 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
Dª. Paulina , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la
Procuradora Dª. María Pilar Almansa Rodríguez y defendida por la Letrada Dª. María Asunción García Lledó,
y como parte apelada, D. Leopoldo , representado por la Procuradora Dª. Francisca Orts Mogica y defendido
por el Letrado D. Ignacio Alberdi Garrido.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche se dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que SE ESTIMA la demanda formulada por la Procuradora Sra. Orts Mogica, en nombre y representación de D. Leopoldo contra DÑA. Paulina , y, en consecuencia: 1º.- DEBO DECLARAR Y DECLARO que el inmueble sito en la CALLE000 , NUM000 de Elche (finca NUM001 del Registro de la Propiedad número 4 de Elche) es propiedad material de D. Leopoldo y que la demandada tuvo la condición de fiduciaria sobre el mismo.

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a pasar por la anterior declaración y a acudir a la notaría que designe el actor, en el plazo de UN MES, para firmar la cesión de la finca a favor del actor o de quien este designe.

3º.- DEBO DECLARAR Y DECLARO que el titular de 50.000 participaciones sociales de FINCAS SUPARCELA SL es D. Leopoldo y que la demandada es una fiduciaria o mandataria, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a acudir a la Notaría, en el mismo plazo anterior, que elija el actor para firmar la cesión de las participaciones a favor de este o quien designe.

3º.- DEBO DECLARAR Y DECLARO que el titular de 7 participaciones sociales de ACUE SL que figuran a nombre de la demandada por compraventa de 9.2.11 son propiedad del actor y la demandada es fiduciaria o mandataria, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada acudir, en el plazo anteriormente señalado, a la notaría que designe el actor para firmar cesión de las participaciones a favor del actor o de quien este designe.

4.- Con imposición de costas a la parte demandada '.

Segundo.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Dª. Paulina , exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Leopoldo , emplazándole por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición.

Cuarto.- Previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación con el nº 629/19, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 28 de noviembre de 2019 su deliberación, votación y fallo.

Quinto.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido designado Ponente D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación .

Dª. Paulina interpone recurso de apelación alegando los siguientes motivos: a- error en la valoración de la prueba, pues de los medios probatorios practicados no se desprende la concurrencia de los elementos del negocio fiduciario cuya realidad se ha considerado acreditada; b- vulneración de las normas procesales sobre distribución de la carga de la prueba en relación con la capacidad económica de demandante y demandada, así como el origen del saldo de la cuenta bancaria en la que se cargaban las cuotas de amortización del préstamo hipotecario; c- incongruencia omisiva acerca del allanamiento parcial con respecto al 50% de titularidad de la vivienda; d- falta de prueba de la existencia de la causa de dicho negocio fiduciario, pues si se alega como tal las reclamaciones efectuadas por la anterior esposa del demandante, estas habían desaparecido cuando se formalizaron las operaciones de venta de participaciones sociales en 2009 y 2011; e- error en la valoración de la prueba al prescindir de analizar en su conjunto la actividad probatoria realizada, basándose en indicios no determinantes de las conclusiones extraídas, lo que implica falta de motivación. Por último, solicita que no se le impongan las costas procesales por existir dudas de hecho o derecho.

D. Leopoldo se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada, argumentando que la parte apelante pretende sustituir la valoración objetiva de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' por sus propios criterios subjetivos e interesados. Asimismo, se opone al planteamiento de cuestiones nuevas por esta vía, como la petición subsidiara tercera del recurso de apelación, así como a la existencia de dudas fácticas o jurídicas que justifiquen la no imposición de costas procesales.

Segundo.- Fiducia 'cum amico' .

Sostiene la parte apelante, en esencia, que no habiéndose probado la causa del negocio fiduciario que se invoca de contrario, sí se ha acreditado que la verdadera causa de las operaciones de compra de la vivienda en la escritura de 20 de noviembre de 2001 y de venta de participaciones sociales en las escrituras de 23 de febrero de 2009 (de 'Fincas Suparcela, S.:') y 9 de febrero de 2011 (de 'Acue, S.L.') fue la voluntad concorde de compartir el patrimonio común que fueron adquiriendo paulatinamente ambos litigantes durante los trece años en que mantuvieron una relación sentimental. Por ello, de estimarse la pretensión de la parte demandante se estaría amparando un enriquecimiento injusto en su favor, al aprovecharse de las aportaciones dinerarias y no dinerarias realizadas por la Sra. Paulina .

En cambio, el demandante y ahora apelado argumenta que la sentencia recurrida explica los motivos por los que no ha considerado probada la voluntad de las partes de formar una comunidad de ganancias entre los convivientes, sin que tales razones hayan quedado desvirtuadas. Además, la capacidad económica de ambos litigantes queda justificada con la documentación obrante en autos, habiendo sido la Sra. Paulina empleada y encargada de una de las empresas del Sr. Leopoldo , y la profusa prueba testifical llevada a cabo ha corroborado sin género de dudas los hechos expuestos en la demanda, de modo que las pretensiones ejercitadas están sustentadas no sólo por los indicios reseñados en la resolución judicial, sino también por prueba directa.

Acerca del negocio fiduciario, declaramos en la sentencia de esta Sala nº 691/2012, de 29 de noviembre, que ' La fiducia constituye una figura negocial anómala cuyo fundamento causal se encuentra en la denominada causa fiduciae, que al ser insuficiente per se para constituir un adecuado soporte causal, ha de ser contemplada en relación con la finalidad perseguida en cada caso por los interesados, lo querido por las partes y los efectos propios de la figura adoptada, por lo que es obvio que no cabe conciliar la transmisión definitiva que la donación supone con las consecuencias de una transmisión meramente formal o provisional propia de supuestos como la fiducia cum amico'.

Y a continuación cita la STS de 29 de noviembre de 2007, según la cual ' debe recordarse la configuración que del negocio fiduciario ha venido haciendo la jurisprudencia de esta Sala, que ya en Sentencia de 22 de febrero de 1995 señalaba que '.

Por ello, se ha calificado el negocio fiduciario 'como un convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno real, de transmisión del dominio, eficaz , y otro obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que el fiduciario no impida el rescate de los bienes por el fiduciante cuando se dé el supuesto obligacional pactado a cargo de éste' ( STS. de 30 de marzo de 2004, siguiendo a la de 7 de junio de 2002).

Y, sin ánimo exhaustivo, en la sentencia nº 22/2010, de 26 de enero, reiteramos que 'En el negocio fiduciario existe una divergencia entre el fin económico perseguido y el medio jurídico empleado, de manera que las partes se proponen obtener un efecto distinto y más restringido del que es propio del medio jurídico puesto en juego ( SSTS 6 abril 1987, 28 octubre 1988, 7 marzo 1990 y 5 abril 1993). La doctrina ha dado su espaldarazo a los negocios fiduciarios con raíz jurídica en el art. 1.255 CC, y cuya esencia estriba en la utilización de un instrumento jurídico de gran alcance y con dimensiones superiores a la finalidad económica que constituye el propósito de los contratantes ( STS 7 mayo 1991).

Tercero.- Valoración de la prueba practicada .

Partiendo de las alegaciones realizadas por las partes, la sentencia objeto de recurso, tras destacar en su fundamento de derecho segundo determinadas resoluciones judiciales sobre la fiducia, señala en el fundamento tercero que 'A la vista de la prueba obrante en autos y de la practicada en el acto del juicio, en el presente asunto, con aplicación de la jurisprudencia reseñada, resultan las siguientes conclusiones (...) Existió un negocio fiduciario, en la modalidad de fiducia cum amico, que ha de reputarse lícita al no haberse acreditado un perjuicio o fraude de acreedores'.

Y a continuación indica que 'no se acredita por la demandada la voluntad de formar una comunidad de ganancias entre los convivientes', pues 'no hubo acuerdo expreso y no se aportan a la valoración hechos concluyentes que así lo puedan sostener'. Y más adelante: 'Lo relevante a efectos probatorios es si se acredita una voluntad manifestada de que fuera vivienda en copropiedad o no. Los indicios no son favorables a la copropiedad y a la donación o venta de participaciones sociales', explicando que la nómina de la Sra. Paulina no era suficiente para hacer frente a los pagos de cuotas de amortización de la hipoteca, frente a los ingresos del Sr. Leopoldo ; que no hay prueba de los pagos realizados por la Sra. Paulina para la compra de las participaciones sociales, que el inmueble se configuró como una unidad de vivienda y trabajo de arquitecto que corresponde al Sr. Leopoldo y que la prueba testifical justifica las anteriores apreciaciones.

Por todo ello, concluye: 'Se acredita por la parte actora la existencia de una fiducia cum amico por la que, con base en la relación sentimental y, por tanto, de confianza, el Sr. Leopoldo urdió un sistema para poner a salvo parte de su patrimonio de las reclamaciones por deudas, sin que de la prueba aportada a este pleito resulte que lo hubiese efectuado en fraude de sus acreedores. Por lo tanto, quedó el pacto fiduciario sobre las participaciones sociales y sobre el inmueble sujeto a la reclamación por el fiduciante'.

Pues bien, revisando en esta alzada el material probatorio practicado en primera instancia, la Sala confirma la valoración llevada a cabo por el Juzgador 'a quo', en la cual no se aprecia el vicio procesal que se le atribuye.

Simplemente se intenta sustituir tal valoración del Juzgador, fundada en la prueba practicada y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, por otra más conveniente a los intereses de la parte recurrente, lo cual está vedado en nuestro ordenamiento procesal, como reitera numerosa jurisprudencia cuyo conocimiento generalizado excusa su cita concreta.

En efecto, no existe en dicha resolución ni falta de motivación ni una valoración sesgada y parcial de la prueba practicada, sino una valoración conjunta y racional de la misma, sin que ello implique necesariamente que pueda exigirse un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, sino que deben considerarse ' suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla' ( STS. de 19 de julio de 2017), cumpliéndose por tanto la doble finalidad de esta exigencia constitucional, a saber: permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos y operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

Se le atribuye igualmente la vulneración de las normas procesales sobre distribución de la carga de la prueba ( art. 217 L.E.C.), al exigir a la Sra. Paulina probar su capacidad económica para hacer frente al pago del bien inmueble y de las participaciones sociales cuya transmisión fiduciaria se ha declarado, imponiéndole una prueba diabólica, en tanto que no se obliga al Sr. Leopoldo a justificar el origen de las transferencias económicas realizadas a la cuenta corriente, titularidad de ambos litigantes, en la que se cargaban las cuotas de amortización del préstamo hipotecario.

Pero tampoco la realidad de estas afirmaciones se desprende del análisis probatorio del órgano de primera instancia, ya que, de una parte, se han alcanzado las conclusiones correspondientes mediante prueba de indicios, pero también a través de prueba directa.

Así, respecto de la primera, tiene declarado con reiteración la jurisprudencia que ' las dificultades que entraña la prueba de la simulación, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los indicios de simulación y aparentar que el contrato es el fiel reflejo de la realidad, hace necesario que esta prueba deba obtenerse generalmente a través de presunciones o indicios ( STS. de 11 de abril de 2011, 5 de noviembre de 1988 y 13 de octubre de 1987).

En particular, en un supuesto relativo a un negocio de fiducia -compraventa de vivienda- entre excónyuges, señala la STS. de 5 de diciembre de 2005: 'Como declara la sentencia núm. 64/2005, de 11 febrero, 'la doctrina de esta Sala admite como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a un conjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria. Y en tal orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la existencia de 'causa simulandi' (tratar de sustraer el bien a una ejecución), relación de parentesco próximo entre los intervinientes en la operación; precio irrisorio; carencia de prueba de pago del precio; falta de capacidad económica del adquirente, etc. ( Sentencias, entre otras, 29 diciembre 2000 y 25 septiembre 2003)''.

Y respecto de la segunda, se mencionan en la sentencia recurrida tanto los documentos relativos a la capacidad económica de ambos litigantes, como las declaraciones de los testigos que depusieron en juicio que ratificaban la versión de los hechos sostenida en la demanda.

Y es que, ciertamente, así resulta de los referidos testimonios. En particular, D. Pedro Francisco (hijo del demandante, pero también de su exesposa) declaró que la intención de su padre fue poner la vivienda a nombre de otra persona para evitar el embargo de sus bienes en los procedimientos de reclamación instados por su madre, la Sra. Genoveva (documentos nº 4 a 16 de la demanda. E igualmente manifestó que la finalidad de la constitución de la sociedad 'Fincas Su Parcela, S.L.' fue proteger el patrimonio de su padre en la sociedad 'Acue, S.L.' frente a los embargos que pudieran producirse. D. Arturo confirmó que se puso la casa a nombre de la Sra. Paulina para eludir los embargos de la Sra. Genoveva . D. Bernardino (a quien el Sr. Pedro Francisco encomendó las gestiones relativas a la compra del edificio en cuestión y su empresa realizó la reforma de la vivienda) declaró que fue el Sr. Pedro Francisco quien le hizo los encargos y se giró toda la facturación a cargo de las empresas de ese señor, en concreto de 'Acue, S.L.'. En el mismo sentido depuso el notario que autorizó la escritura de compraventa del inmueble, D. Constancio , quien confirmó que se puso formalmente a nombre de la Sra. Paulina para protegerlo de las reclamaciones judiciales de la primera esposa. Por último, tanto D. Efrain como Dª. Palmira (que intervinieron en las gestiones de compra del edificio) confirmaron que la vivienda se puso a nombre de una persona distinta del Sr. Leopoldo o de la empresa 'Acue, S.L.' por los problemas judiciales del Sr. Leopoldo con su exesposa.

Por otra parte, la labor desempeñada por Dª. Paulina en la empresa 'Plot Copy Elche, S.L.' y la cantidad que percibía la misma en concepto de nómina también ha quedado acreditada con su propio interrogatorio, con la declaración testifical de Dª. Santiaga y la documentación acompañada con la contestación a la demanda (nº 11 y 12).

En definitiva, frente a los medios de prueba practicados, de los que resulta tanto directa como indirectamente la consistencia de los hechos en que la parte actora fundamenta su demanda y la solidez jurídica de sus razonamientos, la parte demandada no lleva a cabo medios de prueba suficientes en defensa de sus pretensiones, ni siquiera el pago del bien inmueble y de las participaciones sociales objeto de controversia, cuya carga probatoria no cabe duda que le corresponde ( art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), limitándose a realizar afirmaciones genéricas acerca de la falta de ingreso de la nómina durante determinados meses.

En este sentido, la SAP. Madrid (Sección 21ª) de 28 de febrero de 2012: ' Lo que realmente se plantea en la demanda es que nos encontramos ante meras titularidades fiduciarias (con fiducía 'cum amico' para evitar el fiduciante la persecución de sus bienes por sus acreedores), apareciendo doña Tatiana como dueña de la totalidad de unos bienes, cuando del 50% de esos bienes solo sería propietaria formal, es decir que ostentaría una simple titularidad fiduciaría, que le permitiría al fiduciante don Hernan reivindicarlos de la fiduciaría doña Tatiana , alegando su condición de verdadero dueño del 50% de esos bienes, habida cuenta de la existencia de un pacto de fiducia entre fiduciante (don Hernan ) y fiduciaria (doña Tatiana ) ...

Pero semejante planteamiento requiere una prueba cumplida de haber sido don Hernan el que con 'su' dinero ha pagado el 50% del precio de esos bienes. Prueba que brilla por su ausencia. En efecto, ni sabemos con certeza la actividad económica a la que se ha dedicado don Hernan durante la convivencia extramatrimonial. Se dice, en la demanda, que era la hostelería, luego, durante el curso del proceso, se indica que era la promoción inmobiliaria y su propia hija se refiere a negocios en general sin poder determinar la clase de los mismos. Tampoco conocemos sus ingresos económicos ni por aproximación. Solo consta, en los autos, una cuenta bancaria que tuvo abierta en el Banco Pastor. Ni rastro de que hubiera derivado sus ingresos económicos a la adquisición de bienes inmuebles que fuera poniendo a nombre de su conviviente extramatrimonial. Al parecer, entendía don Hernan que con pagar los estudios de sus hijas ya cumplía con creces con su contribución a los gastos de la unión de hecho' .

A tales razonamientos cabe añadir, a mayor abundamiento, los siguientes: a- la intervención de D. Leopoldo en la escritura pública de compraventa de 20 de noviembre de 2001, en su propio nombre y como representante legal de 'Administración y Consulting Urbanístico, S.L.' (Acue), dado que tanto el Sr. Leopoldo como 'Acue, S.L' prestaron aval solidario respecto del préstamo hipotecario suscrito por Dª. Paulina (documentos nº 18 y 19 de la demanda); b- también intervino como arquitecto director de las obras que se iban a realizar en el inmueble y figuran a su nombre los presupuestos y facturas de tales gastos, por importe total de materiales y mano de obra de 222.290'48 € (documentos nº 24 a 32 de la demanda); c- las facturas por los suministros de luz y agua y gastos de ascensor eran giradas a nombre de 'Acue, S.L.' (documentos nº 35 a 37 de la demanda); d- tanto el seguro de hogar como el del negocio están contratados por 'Acue, S.L.' (documentos nº 39 y 40); e- el valor de tasación del inmueble hipotecado fue de 59.288.188 pts. (356.329 €); f- constan en autos ingresos realizados por el actor a favor de Dª. Paulina en la cuenta de 'Banco Popular' en la que el Sr. Leopoldo estaba autorizado para disposición de fondos (documentos 167 a 212) y de pagos realizados a nombre del mismo, principalmente al Colegio Territorial de Arquitectos, fondos de pensiones, administración tributaria y Sanitas (documentos nº 277 a 349). Igualmente, ingresos realizados en cuentas de 'Caja Murcia', 'La Caixa' y la 'CAM' titularidad de la Sra. Paulina , en las que el Sr. Leopoldo contaba con la misma autorización de disposición de fondos (documentos nº 213 a 276); g- consta el ingreso de la cantidad de 4.806 € efectuado por D. Leopoldo (documento nº 48 de la demanda); h- en la escritura de reconocimiento y dación aportada como documento nº 62 de la demanda, la sociedad 'Acue' reconoce adeudar al Sr. Leopoldo 99.194 € en concepto de préstamos realizados a la sociedad para la adquisición de las 29 fincas rústicas que se describen, las cuales le cede y transmite en pago de la deuda; i- la sentencia dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ. Castilla-La Mancha de fecha 18 de diciembre de 2015 accede a la reversión de trece fincas registrales a 'Administraciones y Consulting Urbanístico de Elche, S.L.' y devolución del precio pagado en la adjudicación, 144.448'19 €, más intereses legales (sentencia aportada en la audiencia previa por la parte demandante).

En definitiva, la capacidad económica del Sr. Leopoldo ha quedado acreditada documentalmente, en tanto que la vida laboral de la Sra. Paulina (documento nº 41 de la demanda y 4 de la contestación) fue trabajadora de la empresa 'Plot Copy Elche, S.L.', de la que era administrador el Sr. Leopoldo , desde el 17 de julio d e2001 hasta el 25 de junio de 2014, con una nómina aproximada de 1.200 € (documento nº 42 de la demanda).

Se alega por la parte apelante, acerca de la causa del negocio fiduciario que fundamente la demanda, que en realidad no sería uno, sino tres: la compraventa del inmueble y las compras de las participaciones sociales, en tanto que la única causa que se invoca por el demandante son las reclamaciones judiciales de la Sra. Genoveva y los posibles embargos derivados de las mismas, las cuales ya habían cesado en las fechas de las segundas operaciones (2009 y 2011), por lo que estos supuestos negocios fiduciarios carecerían de causa.

Tampoco se comparten estas afirmaciones porque, como se expone en la demanda, los procedimientos judiciales iniciados por Dª. Genoveva no habían finalizado con el archivo de las actuaciones, por lo que el temor de que pudieran reactivarse en cualquier momento podía seguir existiendo.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada por sus propios y acertados razonamientos.

En este sentido, procede recodar la STS de 15 de enero de 2018, conforme a la cual 's on admisibles genéricamente los pactos entre los convivientes por los que, al amparo del art. 1255 CC , adopten acuerdos en los que prevean compensaciones por desequilibrios en el momento de la ruptura de la convivencia. Sin embargo, no existe una previsión legal que contemple para el caso de extinción de la pareja una compensación de ningún tipo (ni alimenticia en caso de necesidad, ni por desequilibrio, ni por haber trabajado para el hogar o para el otro cónyuge)'.

Y que, según la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2005, para apreciar la existencia de enriquecimiento injusto a raíz de la disolución de la unión' habrá que estar [...] a la existencia de pactos, promesas o la creación y el sostenimiento de situaciones de facto de las que, por la vía de los se pueda deducir que hubo ese proyecto de vida en común y que se ha producido lo que se denomina la , que sería, aquí, el factor de soporte que vendría de algún modo a sustituir al concepto de que ha de calificar el desequilibrio'.

A su vez, en la sentencia de esta Sala nº 490/16, de 16 de diciembre, declaramos : 'En todo caso, y al menos por lo que se refiere a la vivienda en cuestión objeto del litigio, nos encontramos ante un supuesto de negocio fiduciario para intentar obtener mayores subvenciones y mejores condiciones financieras (así se infiere de la declaración de la empleada de la promotora, y ello independientemente de que pudieran o no conseguirse las mismas), similar al contemplado por la STS de 28 de marzo de 2012 ... Precisamente por ello, lo que no puede pretender la recurrente es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico -que le vincula con el demandado- para, haciendo una interpretación interesada de la jurisprudencia citada, negar toda eficacia 'inter partes' a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata. En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado'.

Por último, acerca de la vulneración de las normas sobre la distribución de la carga de la prueba, declara la STS.

2 de octubre de 2003: ' En el segundo de los motivos del recurso y al amparo del mismo precepto que el anterior alega infracción de lo dispuesto en el art. 1214 del Código civil , al haber vulnerado la sentencia de la Audiencia la distribución de la carga de la prueba establecida en el mismo, habiendo invertido dicho principio, imponiendo la carga de la prueba del pago del precio de la compraventa a los vendedores en vez de al comprador.

El motivo ha de ser desestimado, pues reconociendo que unos de los puntos discutidos en el pleito ha sido el importe de lo satisfecho por el comprador a cuenta del precio, es indudable que la cuantía de lo abonado por el Sr. Carlos Daniel por este concepto lo ha fijado la sentencia recurrida en 10.475.000 ptas., conclusión a la que se ha llegado en virtud de la resultancia de la prueba practicada en autos'.

Y en un supuesto de venta de acciones, señala la STS, de 10 de febrero de 2003: ' No cabe considerar como donación el hecho de la puesta a nombre del demandado de las acciones que le fueron adjudicadas en 'Las Perraillas', dado que no ha habido aquí 'animus donandi', sino una clara intención fiduciaria, pues, en definitiva, nos encontramos ante un negocio simulado, en que la causa aparente no es verdadera, y el negocio disimulado se configura como un acto fiduciario, ya que las partes pretendieron crear una fiducia 'cum amico' sin finalidad perceptible, pero que podía responder a razones indeterminadas, bien fiscales o bien instrumentales, en todo caso irrelevantes, lo que produce la nulidad absoluta de las adjudicaciones efectuadas a don Valentín , quién sólo tenía la titularidad formal sobre las mismas y, además, le correspondía la carga de la prueba del objeto de la fiducia, y trae, como consecuencia, la nulidad de los pactos relativos a la liquidación de la sociedad de gananciales y de los contratos celebrados por efecto de ésta' .

Cuarto.- Allanamiento parcial . Incongruencia omisiva .

Alega al respecto la parte apelante que la sentencia de primera instancia ha incurrido en incongruencia omisiva al no recoger pronunciamiento alguno sobre el allanamiento parcial con respecto del 50% de titularidad del edificio sito en la CALLE000 , nº NUM000 , de Elche.

Este motivo de apelación debe ser desestimado por dos razones.

La primera, porque la parte recurrente no acudió, respecto de esta cuestión, al complemento de sentencia que prevé el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia por omisión de pronunciamientos ante el mismo juez o tribunal que la dictó.

Y su utilización no es facultativa, sino requisito necesario para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva.

Así, la S TS. de 14 de marzo de 2012 declara: ' El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado'.

En los mismos términos, el auto de esta Sección Novena nº 328/17, de 2 de octubre, con cita de las STS. de 5 de mayo de 2009 y 21 de junio de 2011.

Y la segunda, porque el reconocimiento de que el Sr. Leopoldo es propietario del 50% del edificio litigioso no puede considerarse un allanamiento parcial a sus pretensiones, sino más bien un reconocimiento íntegro de una de las pretensiones de la parte demandada, por lo que tampoco puede considerarse que la sentencia de instancia no contenta pronunciamiento al respecto, si bien este es desestimatorio de dicha pretensión.

Quinto.- Cuestiones nuevas .

Solicita la parte apelante con carácter subsidiario que, si se estima la existencia de una fiducia 'cum amico' con respecto al 50% del inmueble, se acuerde la restitución de la totalidad de prestaciones derivadas de la fiducia, debiendo entenderse comprendidas en la misma tanto activos como pasivos.

Ahora bien, esta petición no se contempla en el suplico de la contestación a la demanda, por lo que se trata de una cuestión nueva introducida por vía del recurso de apelación.

En este sentido, la modificación del objeto del procedimiento tal y como quedó establecido en la demanda y contestación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no está permitida en nuestro ordenamiento procesal.

Así, la STS. de 13 de abril de 2016 declara: ' Como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala nº 718/2014, de 18 de diciembre ), que 'la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta'.

Y la STS de 3 de febrero de 2016 señala que ' Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo'.

Sexto.- Costas procesales de ambas instancias. Dudas de hecho y derecho.

Sobre esta cuestión solicita la parte demandada que no se le impongan las costas procesales en atención al allanamiento parcial en base al cual admitió que el 50% de la propiedad de la vivienda es del demandante y, en todo caso, al existir dudas de hecho.

Conforme señalábamos en la sentencia de esta Sala nº 210/15, de 29 de mayo, ' el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una regla general en materia de costas, proclamando la vigencia del principio de vencimiento objetivo cuando las pretensiones de una de las partes hayan sido totalmente desestimadas. Junto a este régimen general se fija un criterio excepcional de no imposición cuando concurran serias dudas de hecho o de derecho, único supuesto en el que no será preceptiva la imposición de costas en casos de estimación o desestimación íntegra de la demanda.

Para poder aplicar este régimen excepcional es preciso que la parte que ha visto desestimada su pretensión acredite debidamente la existencia de tales dudas de hecho o bien de la propia complejidad jurídica de la materia objeto del procedimiento o en las posiciones encontradas de la jurisprudencia se pueda apreciar las dudas de derecho que justificarían la no imposición de las costas'. Esto es, al tratarse de una decisión excepcional al principio del vencimiento objetivo resulta imprescindible apreciar motivos que justifiquen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el que nos apartemos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc.). Si alguien ha sido obligado sin razón a acudir a la vía judicial es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que entraña en el causante de ello.

Y, en particular en relación con la existencia de 'serias dudas de derecho', señala el art. 394.1 L.E.C. que 'se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Aplicando esta doctrina, procede la imposición de costas procesales de primera instancia a la parte demandada, dada la estimación íntegra de la demanda, sin que puedan acogerse los razonamientos de la parte apelante. De un lado, porque, como hemos indicado, el allanamiento parcial no tiene incidencia alguna en la estimación íntegra de la demanda. Y de otro, porque no se aprecian la existencia de dudas fácticas o jurídicas que justifiquen el apartamiento del criterio general, debiendo citarse para la estimación de dudas de derecho la jurisprudencia contradictoria en casos similares.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Paulina , representada por la Procuradora Dª. María Pilar Almansa Rodríguez, contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2019 recaída en los autos de juicio ordinario nº 2110/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas de la alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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