Sentencia CIVIL Nº 633/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 992/2018 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. RAMÓN ROMERO NAVARRO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de DIRECCION000
Procedimiento de Modificación de Medidas nº 397/2017
Rollo Apelación Civil nº: 992/2018.
SENTENCIA Nº 633/2019.
En la ciudad de Cádiz, a diecisiete de septiembre dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación
de medidas seguidos con el nº 397 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
dos de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 992 del año 2018, a instancia de D ª Delfina
, representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Galán Cordero y defendida por la Letrada Sra. Acedo
Navas ; frente a D. Higinio , representado por la Procuradora Sra. Abollado Alonso, y asistido por el Letrado Sr.
Cerviño Martínez , siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número dos de DIRECCION000 con fecha 27 de febrero de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por D. Higinio frente a Dª Delfina , se modifican las medidas establecidas en Sentencia de 27 de diciembre de 2013, de divorcio de mutuo acuerdo, en el siguiente sentido: 1º) La guarda y custodia de la hija menor será compartida entre ambos progenitores, así como la patria potestad. La guarda y custodia se ejercerá por cada progenitor semanalmente, comenzando los martes a la salida del colegio y finalizando al siguiente martes a la entrada del colegio. Si el martes no fuera lectivo el cambio de custodia se efectuará a las 9.00 horas, debiendo el progenitor con quien la menor haya pasado la semana entregarla en el domicilio del otro progenitor a esa hora.

2º) El progenitor con quien la menor no conviva esa semana tendrá derecho a visitarla los miércoles y jueves, desde las 17.00 hasta las 21.00 horas. La recogida y la entrega se realizarán en el domicilio del otro progenitor.

Si se produjera la celebración de cualquier evento familiar de importancia de hermanos, sobrinos o de los progenitores, en concreto, bodas, comuniones y bautizos, y el progenitor que no esté disfrutando del menor vaya a concurrir al evento se lo comunicará al progenitor que esté disfrutando de la menor con una antelación de una semana, para que pueda concurrir a dicho evento familiar con el cónyuge que no esté disfrutando de la menor.

El disfrute de las vacaciones se efectuará de la siguiente forma: - En Navidad se fijarán dos periodos, el primero desde la salida del colegio del último día escolar hasta las 15.00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde ese momento hasta las 14,00 horas del seis de enero.

- En Semana Santa se fijarán dos periodos, el primero desde la salida del colegio del último día escolar hasta las 15.00 horas del miércoles santo, y el segundo desde ese momento hasta el martes a la entrada en el colegio.

- En verano se llevará a cabo de la siguiente forma: En cuanto al mes de julio: el régimen de ejercicio de la guarda y custodia y visitas intersemanales se llevará a cabo de la misma manera que el resto del año. Si se apuntara a la menor en cualquier actividad de ludoteca o similar, será abonado por ambos progenitores al 50%.

Mes de agosto. Se establecen dos periodos: 1. Desde las 16,00 horas del 1 de agosto hasta las 16,00 horas del 16 de agosto. 2. Desde las 16,00 horas del 16 de agosto hasta las 16,00 horas del 31 de agosto.

En todos los periodos vacacionales, los años pares corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo periodo. Los años impares corresponderá a la madre el primer periodo y al padre el segundo periodo.

Los intercambios serán en el domicilio del progenitor que haya disfrutado del periodo con la hija, debiendo el progenitor que va a pasar el siguiente periodo ir a recogerla.

3º) No se establece pensión alimenticia alguna en favor de la menor.

4º) Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la menor, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social u organismo similar, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al otro progenitor sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

La consulta al otro progenitor, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes al de recepción de la notificación por el consultado no se hiciere constar la denegación al consultante.

Todo ello, sin perjuicio, de que de que si existiese una variación de las circunstancias inicialmente tenidas en cuenta pueda volverse a instar un nuevo procedimiento de modificación de medidas No se realiza pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D ª Delfina , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por el apelado y por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 16 de septiembre de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la dirección jurídica de la Sra. Delfina la sentencia de instancia que accede a la modificación de medidas interesada por el ahora apelado consistente en la instauración de un régimen de custodia compartida por semanas alternas y régimen de visitas intersemanal para el progenitor que no disfrute de la custodia semanal, manteniéndose el régimen vacacional y suprimiéndose la pensión alimenticia. Funda su escrito de recurso en dos motivos esenciales, a saber: primero, no haberse sometido la presente contienda a mediación contraviniendo lo prevenido en la cláusula 10ª del convenio regulador homologado judicialmente por la sentencia que se modifica y; segundo, el error en la valoración probatoria sobre la existencia de modificación sustancial que motive el cambio de régimen de custodia y la falta de motivación para entender que el nuevo régimen resulte más beneficioso para la menor Adriana y se acomode a las exigencias del favor filii que debe regir toda decisión en Derecho de Familia con relación al régimen instaurado con carácter originario.

El Ministerio Público y la dirección jurídica del Sr. Higinio consideran plenamente ajustada a derecho la sentencia instancia interesando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida por entender es conforme a la prueba practicada y a las exigencias jurisprudenciales del tipo de custodia instaurado.



SEGUNDO.- Con relación al primer motivo del recurso, debemos realizar una literal interpretación del acuerdo alcanzado y homologado judicialmente como medidas definitivas establecidas en la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2013 en el ámbito de los autos de divorcio de mutuo acuerdo 753/2013. En efecto la cláusula 10ª del convenio regulador bajo la rúbrica 'sometimiento a mediación' establece que: Asimismo, las partes acuerdan que ante cualquier controversia que pudiera surgir respecto al contenido del presente convenio regulador, y antes de recurrir a la vía judicial, se someterán al correspondiente procedimiento de MEDIACIÓN.

El convenio se refiere de forma expresa al contenido de lo acordado, e interpretado en sus correctos y concretos términos ( artículo 1281 CC) es indicativo de que todo conflicto relativo a la ejecución y posibles desacuerdos, se someta a mediación. Lo que supone que caiga fuera de su ámbito la solicitud de lo que son auténticas nuevas medidas definitivas por variación sustancial de las circunstancias. De esta forma, la Sala estima que no queda afecta la competencia objetiva del Juzgado que conociera de la demanda de modificación de medidas ni de esta Sala que conoce de la alzada ( artículo 48 LEC) por la cláusula de sometimiento a mediación de los conflictos derivados del contenido del convenio.



TERCERO.- En segundo lugar, la Sala comparte los fundamentos de la sentencia de instancia favorables a la operación de una modificación sustancial, tanto desde punto de vista jurisprudencial en materia de régimen de custodia compartida, entendido como normal y deseable, como ante la concreta conclusión de que las circunstancias concurrentes permiten entender éste como el más beneficioso, tomando como prisma el superior interés del menor.

Es evidente entender que el cambio jurisprudencial operado desde la STC de 17 de octubre de 2012, ha supuesto un cambio sobrevenido y extraordinario de circunstancias al instaurar como régimen normal el régimen de custodia compartida, que a raíz de la citada sentencia del Tribunal Constitucional, la STS de 29 de abril de 2013 y ulteriores que la siguen ha venido perfilando, hasta el punto de considerar dicho régimen como el deseable.

Así, Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015, determinó que :'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril, 30 de octubre y 18 de noviembre 2014, entre otras'.' Por lo tanto, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida. Tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015 (en línea con la STS de 25 de noviembre de 2013): ' Con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia .' Estimamos que, por contra de lo razonado en el escrito del recurso, la valoración probatoria efectuada de forma conjunta por el juez a quo, es coherente, razonada y acorde con las nuevas circunstancias existentes tras el dictado de la sentencia el 27 de diciembre de 2013. En primer lugar, el transcurso de más de cinco años desde el dictado de la sentencia originaria, lo que implica que la menor en la actualidad tenga 7 años, sea circunstancia que no pueda desdeñarse habida cuenta de la mayor madurez de la menor en orden a su adaptación con mayor facilidad al nuevo régimen de custodia. En segundo lugar, la implantación de una consolidada jurisprudencia sobre el régimen de custodia instaurado a lo largo de este periplo, con el añadido de que existe una relación paterno filial normalizada, en tanto en cuanto median entre padre e hija buenas relaciones, son motivos que propician o favorecen el cambio de régimen de custodia. No se duda, o al menos no resulta acreditado, que las habilidades parentales de uno y otro progenitor permitan hacerlo factible. Circunstancias a las que se suman la cercanía acreditada de domicilios, la disponibilidad horaria del Sr. Higinio , la relación estable de pareja del otrora progenitor no custodio y la ayuda que ésta y la familia extensa paterna dispensan y fundamentalmente el deseo del padre de pasar más tiempo con su hija en orden a preservar y fomentar la relación paterno filial.

Y dichas circunstancias son determinantes de una modificación sustancial a los efectos prevenidos en el artículo 775 LEC y favorables a entender la viabilidad del régimen de custodia compartida sin que la existencia de una mala o conflictiva relación entre los progenitores derivada en parte del conflicto judicializado pueda convertirse en obstáculo del nuevo régimen. Pues no se demuestra que ésta haya trascendido a la menor ni se revela como no superable por los progenitores, que habrán de generar cauces cordiales de comunicación en beneficio de la menor y sustanciar las incidencias del régimen sin implicar a la misma. Así no puede soslayarse que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 1ª 579/2011 de 22 julio al FJ4).

En su consecuencia, los diversos motivos del recurso deben ser desestimados y confirmarse en su integridad la resolución recurrida.



CUARTO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, ante la naturaleza de la materia objeto de controversia y la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de D ª Delfina , confirmamos en su integridad la sentencia recurrida sin realizar expresa condena en costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.