Sentencia CIVIL Nº 633/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 97/2018 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 97/2018.

SENTENCIA NÚM. 633.

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María del Pilar Ramírez Balboteo

En Málaga, a 29 de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Don Modesto contra la entidad 'Unicaja Banco S.A.'; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la mercantil demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Málaga dictó sentencia de fecha 15 de noviembre de 2017 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Que ESTIMANDOla demanda formulada por la Procuradora BLANCA DE LUCCHI LÓPEZ en nombre y representación de Modesto, contra UNICAJA SA, representada por la Procuradora MARTA GARCÍA SOLERA, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la entidad demandad a abonar a los demandantes la cantidad de 35.369,56 EUROS, más los intereses legales de la misma, desde las fechas de las distintas entregas de dinero hasta su completo pago; todo ello con expresa condena de la demandada al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 25 de noviembre de 2019.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, en base a lo argumentado en el presente recurso, desestimase íntegramente la demanda interpuesta, todo ello con expresa condena a la parte actora del abono de las costas causadas en la instancia. Alegó en primer lugar la inexistencia de plazo de entrega de la vivienda y ausencia del requisito objetivo previsto en la Ley 57/1968 para que las garantías sean exigibles. Consta acreditado en autos que el actor resolvió de mutuo acuerdo el contrato de compraventa suscrito con la promotora. Este dato es esencial porque el incumplimiento en la fecha de entrega de la vivienda es el requisito objetivo previsto en la Ley 57/1968 para que las garantías sean exigibles. Si las partes pactaron que no hubiese fecha de entrega, ningún incumplimiento en este sentido se ha podido producir. Y las partes (promotora y comprador) acordaron posteriormente la resolución de mutuo acuerdo del contrato. Ningún incumplimiento en este sentido se ha podido producir y, en consecuencia, ninguna responsabilidad puede derivarse para 'Unicaja' respecto de las cantidades que el actor había ingresado en la cuenta de la vendedora. Es por ello que, con estimación de este primer motivo del recurso, procedería la desestimación de la demanda. En segundo lugar alegó la falta de diligencia del actor. Como esta parte expuso en la instancia, el comprador, hoy demandante, no actuó con la mínima diligencia exigible al suscribir el contrato con la vendedora. Según señala en la propia demanda, las obras de la vivienda que compró ni tan siquiera fueron comenzadas por carecer la promoción de la preceptiva licencia de obras. Resulta pues claro que el actor al suscribir el contrato no tuvo la diligencia mínima debida y exigible de comprobar que la promoción contaba con la preceptiva licencia de obras para la construcción que se contrataba. Pero es más, en el propio contrato viene a señalarse que la promotora ni siquiera tenía la titularidad de los terrenos, ni había elaborado los provectos técnicos ni tenía, lógicamente, la licencia de obras. Resulta una vez más patente la ajenidad de 'Unicaja' respecto de dicho contrato, el cual le fue en todo momento ocultado y omitido, pues de haberlo conocido y habérsele pedido bien la financiación, bien la apertura de cuenta especial, bien prestar los avales de las cantidades entregadas a cuenta, jamás lo hubiese aceptado al carecer no ya de la licencia, sino de la titularidad del suelo el promotor, según resulta del propio contrato. Entendemos, por tanto, que la pérdida de la inversión del actor, se debería a su propia y exclusiva negligencia al concertar la compraventa en aquellas circunstancias, por lo que no puede pretender ahora exigir a esta parte una responsabilidad que le es imputable esencialmente a él mismo. En tercer lugar alegó la falta de acreditación del destino de la vivienda y la indebida inversión de la carga de la prueba en la sentencia. Esta parte alegó en la contestación a la demanda que la parte actora no hacía referencia alguna al destino previsto para la vivienda que adquiría, pese a ser ésta una premisa esencial para que prospere su pretensión. La sentencia señala 'que no se ha acreditado que la vivienda se fuera a destinar a un objetivo distinto al de la ocupación, ya sea fija, ya temporal, de su comprador', pero ésta es una indebida e inaceptable inversión de la carga de la prueba, toda vez que no puede exigirse a 'Unicaja' que acredite que la adquisición por el actor de un inmueble tenía como finalidad una inversión. Aquí no podemos aplicar la normativa tuitiva de consumidores o la de Condiciones Generales de la Contratación, que sí desplazan al profesional la carga de la prueba. Y el cuarto motivo del recurso se centra en la ajenidad de 'Unicaja' respecto al contrato de compraventa. Ha quedado acreditado en autos que ha sido completamente ajena al negocio jurídico suscrito entre la parte actora y la promotora, de suerte que 'Unicaja' nunca tuvo conocimiento de la existencia de dicha compraventa y por supuesto, no financió la construcción; en consecuencia, no aperturó jamás cuenta especial alguna del vendedor y no avaló cantidad alguna de un negocio que desconocía. Ha quedado igualmente acreditado en autos que la cuenta en la que el actor realizó el ingreso era una cuenta corriente ordinaria, aperturada en noviembre de 2002, de cotitularidad indistinta de la mercantil vendedora y de D. Rodrigo, en la que no consta ninguna referencia especial a los fondos depositados. Esta parte no desconoce la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo y detallada en la sentencia recurrida, en cuanto a la irrelevancia del carácter de cuenta especial o no en la que los compradores realizan los ingresos. Pero ello no es óbice para poder examinar si 'Unicaja' tuvo en aquel entonces (junio de 2004) una información suficiente que le pudiese permitir ejercer un control sobre los fondos de un cliente en su cuenta, cuando nadie le comunicó la existencia de los contratos que estaba celebrando. Es por ello que Unicaja no pudo tener ni ejercer ningún control sobre el ingreso efectuado por el actor, ni puede ahora, más de 12 años después de haberse suscrito un contrato de compraventa del que nunca se le informó, exigirse responsabilidad alguna. Como esta parte ha venido manteniendo, ni se dan los presupuestos previstos en la Ley 57/1968 para poder derivar a 'Unicaja' la responsabilidad que en la demanda se reclamaba, ni tampoco se dan las circunstancias, que son tenidas en cuenta por la invocada doctrina del Tribunal Supremo, para hacer responsable a 'Unicaja' de unas cantidades que jamás pudo identificar (y por tanto controlar) como pagos a cuenta por la compra de una vivienda en construcción. Es por ello que, con estimación de este motivo del recurso, la demanda formulada ha de ser también desestimada. Y por último se refirió a la improcedencia de la condena a 'Unicaja' al pago de los intereses desde la fecha de la entrega. Con independencia de lo antes expuesto respecto a la procedencia de la íntegra desestimación de la demanda, esta parte entiende que la condena al pago de los intereses desde las fechas de las entregas es absolutamente infundada y abusiva. Como consta acreditado en autos, 'Unicaja' no tuvo conocimiento de la existencia del contrato de compraventa, ni del acuerdo entre el comprador y la promotora eliminando el plazo de entrega, ni de la renuncia del actor al contrato. Por tanto, no puede imputarse a 'Unicaja' demora en el cumplimiento de una obligación que ni conocía ni tenía, puesto que la misma, en todo caso, no surge sino hasta la reclamación que el actor realiza 12 años después. Entendemos por ello que, de proceder condena, cosa que negamos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1100 del Código Civil, sólo podrían estimarse como debidos, los intereses legales desde la fecha de reclamación a 'Unicaja'.

SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación íntegra del recurso de apelación planteado de contrario y con expresa imposición de las costas a la adversa, en virtud del principio del vencimiento que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, añadiendo que el contrato de reserva de vivienda o compraventa entre el demandante y la promotora, formalizado en fecha de 5 de noviembre de 2004, recogía en su estipulación tercera, el plazo final para la entrega de la vivienda; esto es, el 15 de junio de 2007, tratándose de un hecho indubitado y no discutido por las partes. En contra de lo manifestado de contrario, el demandante y la promotora no pactaron una modificación del plazo de entrega a posteriori, ni menos aún pactaron dejar sin fecha la entrega de la vivienda, como obligación principal del vendedor; porque no era la intención de las partes y porque el contrato habría quedado vacío de contenido, si se hubiera eliminado una fecha de entrega. Lo que sí se modificó fue el calendario de pagos del demandante, ya que el mismo había abonado dos cantidades de 19.292'49 euros y 16.077'07 euros, respectivamente; que suman la cantidad de 35.369'56 euros que se reclama en la demanda iniciadora del pleito; y ello mediante sendas transferencias emitidas a la cuenta de la promotora en 'Unicaja'. Dicho calendario de pagos se suspendió para no ver perjudicados los intereses económicos del actor y de otros cientos de compradores de viviendas de la promoción, por cuanto la construcción seguía sin iniciarse. Resulta de aplicación el artículo 3º de la Ley 57/1968, pero no en el sentido expuesto por la apelante, que manipula el sentido del artículo, sino teniendo en cuenta que dos son las soluciones que proporciona al comprador en el caso de que no se inicie la construcción de las viviendas en el plazo previsto: podrá optar por la rescisión del contrato y devolución de las cantidades entregadas a cuenta con los intereses legales, que es la opción que acogió el demandante por vía de resolución contractual; ratificada al sumarse al concurso de acreedores de la promotora en el Juzgado de lo Mercantil. La alegación de contrario ni tan siquiera viene reforzada por una mínima prueba que la avale. En cuanto a la diligencia debida, la parte apelante alega una supuesta falta de diligencia del demandante, en relación a las condiciones jurídicas de la promotora y la promoción. El demandante - ni ninguno de los otros más de cien compradores del Sector 4 -, no tenía la obligación de conocer las vicisitudes jurídicas de la promoción, en lo relativo a titularidades y las condiciones técnicas, a desarrollar, por cuanto son cuestiones que no han de incidir en el buen fin de la promoción. La vendedora se presentaba como una promotora profesional y solvente de la zona, que ya había desarrollado en la zona de Vera y Garrucha varias promociones, por lo que los compradores nada debían de temer. La Ley 57/1968 amparaba a los compradores de suelo, respecto a los responsables solidarios - en este caso, las entidades bancarias -, aunque no se hubieran desarrollado los instrumentos técnicos pertinentes. Por otra parte, resulta sorprendente que la parte apelante alegue la tardanza en interponer la demanda, cuando la misma se presentó en plazo legal, ya que de lo contrario se habría perjudicado por la prescripción extintiva. Esta parte, no obstante, ha intentado recuperar de la promotora, por todos los medios, las cantidades entregadas a cuenta de la compraventa de vivienda, incluso sumándose al concurso de acreedores, pero viendo la falta de resultados positivos, no le ha quedado más remedio que demandar al Banco como responsable legal solidario. En cuanto a la condición de consumidor del demandante, en contra de lo manifestado de contrario, la condición de consumidor se presume y la carga de la prueba le compete a la parte que litiga contra él. La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias, establece el régimen general de responsabilidad y protege la posición de indefensión que el consumidor puede llegarse a encontrar en caso de reclamación judicial de sus legítimas pretensiones. En el caso presente la posición del prestador de servicio la asume el Banco, como obligado solidario del promotor, respecto del comprador consumidor. Tratándose de una vivienda, es al Banco al que le corresponde la carga de la prueba de acreditar la falta de la condición de consumidor del demandante, lo que no ha logrado acreditar mediante ningún medio de prueba. Respecto a la responsabilidad legal solidaria de 'Unicaja', el comprador, en su posición de consumidor, queda protegido por la Ley 57/1968, al margen de las relaciones y vicisitudes de los tratos entre el promotor y la entidad bancaria, y del cumplimiento de la Ley por parte de estos dos agentes; esto es, de que el promotor haya comunicado la existencia de una promoción vinculada a los ingresos y pagos de la cuenta aperturada por éste - lo que se presupone, dado el carácter y denominación del titular de la cuenta -; o de que la entidad financiera haya hecho mayor o menor esfuerzo en detectar la finalidad de la cuenta abierta por la promotora en la citada entidad - lo que también se ha de presuponer - y de advertir y obligar a la promotora a abrir una cuenta especial para avalar y/o asegurar las devoluciones de las cantidades ingresadas por los particulares. No olvidemos que la entidad bancaria demandada, conocía perfectamente el destino de los fondos ingresados, y así queda reflejado en el extracto de la cuenta. Dado el carácter eminentemente tuitivo de la norma aplicable, resulta evidente que la garantía a favor del comprador no puede depender de que se haya abierto o no una cuenta especial, sino de que se haya ingresado el dinero de la promoción de su vivienda en una cuenta bancaria perteneciente a la promotora. El comprador consumidor no puede sufrir la conducta negligente de entidades y promotores. Afortunadamente, ésta es una cuestión superada por la jurisprudencia que de esta forma dota de aplicabilidad y vigencia al contenido de la Ley 57/1968. El hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que legalmente se impone al vendedor, siendo irrenunciable el derecho del comprador a que las cantidades ingresadas en esa cuenta especial queden así aseguradas, por lo que no puede establecer la póliza el desplazamiento al comprador de una obligación que solo corresponde al vendedor; máxime cuando el ingreso en otra cuenta de la entidad bancaria se hace por indicación de ésta y en su propio interés. Se refirió luego la parte apelada a la procedencia del pago de los intereses legales desde la fecha de la entrega de las cantidades. La procedencia del pago de los intereses legales desde la efectiva entrega del dinero al promotor en la cuenta bancaria viene directamente relacionada con lo argumentado más arriba. En efecto, el Banco es responsable de su actuar, o más bien de su falta de actuación, desde el momento en el que viene obligado legalmente a solicitar al promotor la apertura de una cuenta especial avalada o asegurada, para responder de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta; esto es, desde que contrata con el promotor la apertura de una cuenta bancaria a su favor, para la recepción de ingresos a cuenta de una promoción, entre otros ingresos; como debía de haber sabido. Esa responsabilidad se hace efectiva cuando los particulares compradores hacen los ingresos pertinentes, que quedan huérfanos de garantía, por la falta de la existencia del aval o seguro al que obliga la Ley 57/1968. Y esa responsabilidad se puede reclamar cuando a los compradores no se les hace entrega de su vivienda, y no se les devuelve el dinero por parte del promotor, judicial o extrajudicialmente; solicitando la devolución de las cantidades entregadas en su momento, y los intereses legales de esas cantidades devengados por el perjuicio causado, desde el momento del ingreso, ya que desde ese momento la entidad bancaria se hace responsable legal y solidariamente, de la devolución de las aportaciones efectuadas por los compradores, y de los perjuicios que se le causan, ante tan importante minoración en su patrimonio. No resultan de aplicación las sentencias aportadas de contrario, en cuanto a la alegación del pago de intereses desde el momento de la reclamación judicial, por cuanto se refieren a reclamaciones de los avales prestados en su momento por la entidad avalista, que cumplió con su obligación; pero no en este caso, en que no se prestaron avales de ningún tipo, dada la actitud negligente y omisiva de la entidad demandada, y por tanto, se ha de responder desde el momento del desembolso de las cantidades entregadas a cuenta. No obstante lo anterior, el 'dies a quo' impuesto por el juzgador de instancia lo ha sido por propia elección y decisión suya, basado en los criterios jurídicos recogidos en la sentencia; en consecuencia, si la alegación de contrario prosperase, se debería de corregir en ese sentido, pero sin afectar a la condena en costas respecto de la parte demandada.

TERCERO.-Considerando que, como bien señala el Juez 'a quo', por la parte actora se ejercita en el presente proceso, frente a la entidad bancaria demandada, una acción de carácter personal en reclamación de la cantidad de 35.369'56 euros, que fue abonada por el demandante a la entidad mercantil 'Ingofersa' como anticipo del precio de venta de la vivienda objeto de contrato de reserva y compraventa suscrito entre el actor y dicha promotora en fecha 5/11/2004. Pretensión que encuentra fundamento legal en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. A la vista de las actuaciones practicadas y en aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil declara el Juez como acreditado que la parte demandante suscribió con la entidad mercantil referida un contrato de compraventa de vivienda fechado el 5 de noviembre de 2004 con relación a la vivienda señalada con nº NUM000, en sector urbanizable S-4 de Garrucha, Almería, pactándose en dicho contrato como fecha para entrega de la vivienda el 15 de junio de 2007, estipulándose que el precio total se habría de satisfacer con la entrega de 19.292'49 euros a la fecha del contrato de reserva, en la cuenta bancaria que la promotora tenía en la entidad 'Unicaja', 16.077'07 euros el 15 de junio de 2005 y la misma cantidad el 15 de junio de 2006 y, finalmente, el 15 de junio de 2007 la cantidad de 83.601'28 euros coincidiendo con la entrega de llaves y subrogación en el préstamo hipotecario. Constan los dos pagos iniciales por ingreso en dicha cuenta, y consta que en fecha 17/05/2006, y antes del vencimiento del tercer pago, las partes firman un contrato que llaman anexo al inicial, por el que se suspendían los pagos aplazados que fueran venciendo hasta la fecha de entrega de la vivienda prevista para el 15/06/2007. Entiende el Juez que claramente nos encontramos con una simple suspensión del pago de los plazos que fueran venciendo, sin modificación de ninguna otra cláusula inicial, por lo que se mantuvo intacta la fecha de entrega prevista para el 15/06/2007. Y en fecha 23/04/2008 las partes firman un contrato de resolución bilateral del contrato de compraventa, en el que se reconoce la entrega por parte del comprador de 35.369'56 euros (más 11.185'24 euros de intereses que no se reclaman en esta litis) y se establece un periodo de pagos para devolución de las cantidades entregadas por parte de la promotora, significando dicho documento no solo la renuncia de los compradores a la vivienda sin edificar, sino la realidad de que la promoción no se llevó a buen fin, hasta el punto de que, al día de hoy, no se ha llegado a iniciar, hecho, por otra parte, no discutido, como tampoco se han discutido las cantidades entregadas a cuenta por el demandante. Así mismo, ha quedado acreditado que la vendedora fue declarada en concurso de acreedores y que el demandante aparece en el listado de acreedores por el importe que reclama en esta litis; y no consta que la vivienda adquirida fuera a tener destino distinto que el de ocupación por su comprador, viniendo a reconocer el demandante en su interrogatorio que adquirió la vivienda con la finalidad de usarla de veraneo. Añade el Juez que la entidad bancaria demandada viene a negar su responsabilidad y su obligación de restitución de lo pagado al entender que no le es aplicable la Ley 57/1968, dado que 'Unicaja' es ajena al negocio jurídico entre vendedor y comprador, no financió la promoción, no aperturó cuenta especial, ni avaló negocio alguno; así mismo porque el negocio se resolvió de mutuo acuerdo, y porque no acredita el demandante su condición de consumidor, faltado a la mínima diligencia al contratar sin comprobar las preceptivas licencias y demás elementos para la viabilidad de la construcción. Razona seguidamente el juzgador que es una realidad la compra, que el comprador tiene la condición de consumidor, que el documento nº 4 no supone modificación de la fecha de entrega pactada inicialmente, que el documento nº 5, aun cuando sea una resolución bilateral, lo es por no haber llegado a buen fin la promoción y ser evidente la falta de cumplimiento de su entrega por la vendedora, y que se apertura en 'Unicaja' una cuenta donde se ingresaban las cantidades entregadas a cuenta y donde el demandante ingresó un total de 35.369'56 euros. Por tanto, entiende que la única cuestión jurídica que queda por dilucidar es si la entidad de crédito, en la que el promotor-vendedor tenga abierta la cuenta sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, responde o no frente a los compradores de la totalidad de las cantidades anticipadas por éstos e ingresadas en la cuenta de la entidad demandada, partiendo de que la Ley 57/1968 es plenamente aplicable al supuesto de autos, dado que es de aplicación imperativa, sin que quepa entender que no se aplica o se renuncia a ella porque no se haya recogido expresamente en el clausulado del contrato. Cita el juzgador la doctrina jurisprudencial sobre esta misma cuestión que fija la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015: '[e]n las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. Doctrina que se reitera en las sentencias del mismo Tribunal de 9 de marzo de 2016 y 17 de marzo de 2016, por lo que estima la demanda por aplicación de la doctrina fijada en el sentido de que la condición 2ª del artículo 1º de la Ley 57/1968 sí impone al Banco una obligación de control sobre el promotor cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del Banco frente al comprador. Concluye estimando la demanda al considerar responsabilidad de la entidad bancaria el control de la entrega y abono de diversas cantidades en la cuenta abierta por la promotora, y 'en entender probado que se han entregado las cantidades que se reclaman, que no se ha acreditado que la vivienda se fuera a destinar a un objetivo distinto al de la ocupación, ya sea fija, ya temporal, de su comprador, y que el dinero entregado por el demandante ha llegado a ser abonado en la cuenta abierta en la entidad demandada, sin que se haya resuelto el contrato por causa distinta a la falta de ejecución de la obra y sin que se haya modificado la fecha de entrega de la vivienda fijada en el contrato inicial, sin que quepa imputarle responsabilidad alguna o falta de diligencia al comprador, pues no debe olvidarse que compraba sobre plano, procede la estimación de la demanda, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad total de 35.369'56 euros, considerando innecesaria la práctica de diligencia final del testigo que no acudió a juicio y que fue solicitado su testimonio por la parte actora y declarada en su día pertinente'. Respecto a los intereses del principal, con cita de los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, y de lo dispuesto en la Ley 52/1968 citada y la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, entiende que quienes incurren en mora respecto de una obligación consistente en entrega de dinero vienen obligados a satisfacer al acreedor, en concepto de indemnización, el interés legalmente fijado desde el momento de la entrega del dinero hasta su completo pago. Entendiendo también que los intereses deben computarse desde el momento de las distintas entregas de las cantidades de dinero por parte del comprador, en atención a la función que debió tener el aval y cantidades que garantiza con arreglo a la normativa y jurisprudencia anteriormente referida y aplicable. Sobre costas expresa que 'la estimación de la demanda comporta la condena del demandado al pago de las costas procesales causadas, por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-Considerando que, como bien dice la representación del apelado, el contrato de reserva de vivienda o de compraventa, celebrado entre el demandante o comprador y la demandada en su calidad de promotora o vendedora, se formalizó en fecha 5 de noviembre de 2004 y recogía en su estipulación tercera el plazo final para la entrega de la vivienda, concretamente el 15 de junio de 2007; siendo lo cierto que el comprador y la vendedora no pactaron después una modificación del plazo de entrega, ni dejar sin fecha la entrega de la vivienda, que era la obligación principal de la vendedora; y ello 'porque no era la intención de las partes y porque el contrato habría quedado vacío de contenido si se hubiera eliminado una fecha de entrega'. Lo que se modificó fue el calendario de pagos del demandante, ante las dificultades en la construcción. No existe, pues, como se pretende por la apelante, un mutuo disenso en la resolución del contrato, sino la resolución unilateral a instancia del comprador por incumplimiento de la promotora de su obligación de entrega de la vivienda. En cuanto a la alegada por la entidad apelante como una supuesta falta de diligencia del demandante, en relación a las condiciones jurídicas de la promotora y la promoción, lo cierto es que un comprador particular no tiene la obligación de conocer las vicisitudes jurídicas de la promoción, en lo relativo a titularidades y las condiciones técnicas, a desarrollar en tanto la mercantil vendedora se presentaba como una promotora profesional y solvente de la zona, que ya había desarrollado en Vera y Garrucha varias promociones, por lo que los compradores nada debían de temer, sin perjuicio de que la Ley 57/1968 ampara a los compradores respecto a los responsables solidarios - en este caso, las entidades bancarias -, aunque no se hubieran desarrollado los instrumentos técnicos pertinentes en la construcción. Como tercer argumento del recurso se refirió la apelante a la doctrina del retraso desleal, olvidando que ésta no se puede fundar, exclusivamente, en el transcurso de un largo plazo de tiempo. Si así se entendiera se confundiría con la prescripción, y entraría en contradicción con ella al partir de plazos inferiores a los legalmente previstos para el ejercicio de la acción, como indica la reciente sentencia de 24 de abril de 2019 de la Sala Primera del Tribunal Supremo: 'La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán...'. Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( artículo 7º del CC) porque, en atención a las circunstancias y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica, lo que no es el caso pues ni el plazo transcurrido es relevante, ni tampoco concurren circunstancias que hayan generado en la entidad demandada 'una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería'. El demandante reclamó en primer lugar a la promotora de la edificación, actuando en el concurso de acreedores, por lo que, si la entidad financiera era una mera garante, se entiende que primero se dirigiese frente a quien se consideraba directo responsable. También este motivo del recurso debe decaer. En cuanto al argumento sobre el destino de la vivienda adquirida, olvida la recurrente que ninguna prueba ha aportado relativa al supuesto fin especulativo al que ya se refiere en su contestación a la demanda. Del tenor del contrato de compraventa firmado entre el actor y la entidad promotora se desprende que las partes quisieron someterse a la Ley 57/1968, pactando expresamente el ámbito de garantía que la misma establece (la avalista responde en los mismos términos que la promotora), y, consiguientemente, que la vivienda adquirida iba a ser destinada a domicilio o residencia familiar con carácter permanente o de temporada, por lo que se establece una presunción que solo debe ceder cuando se pruebe lo contrario por quien niega dicha circunstancia, lo que ni siquiera se ha intentado realizar por la entidad demandada. Es decir, constando en el contrato expresamente que la devolución de las cantidades entregadas a cuenta se sujetaba a lo establecido en dicha legislación, incumbía a la demandada apelante acreditar que la adquisición de la vivienda tenía como finalidad destinarla a una actividad empresarial o con propósito inversor, como se señala en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2016 y de 16 de noviembre de ese mismo año, que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender, siendo que en este caso no se señala prueba directa o indicio del que se desprenda tal cosa. También considera la parte recurrente que existe error por parte del Juez de instancia al aplicar la Ley 57/1968 ya que 'Unicaja' no fue parte en el contrato privado de compraventa y desconocía la suscripción del mismo, por lo que no emitió aval individual al no haber sido requerida para ello, manteniendo que el deber de comunicación de los contratos firmados y la solicitud de expedición del correspondiente aval bancario recaía en la promotora y en los compradores, resultando que en este caso el comprador no se dirigió a la entidad bancaria para informar de la existencia del contrato. Dicha cuestión ha sido resuelta por el Juez en la sentencia dictada al analizar las cláusulas del contrato privado de compraventa suscrito, y en concreto la estipulación 4ª del mismo donde se establecía que el comprador ingresaría las cantidades anticipadas en la cuenta abierta en 'Unicaja'. Esta Sala ha venido afirmado reiteradamente que la jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación para los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto las viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades: 1º) frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; 2º) frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y 3º) frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía. En el caso de autos nos encontramos en el tercer supuesto de los referidos, y la cuestión planteada ha de resolverse a la luz de la jurisprudencia de la que se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2016, que cita entre otras la de Pleno de 13 de enero de 2015, según la cual 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales', y que 'la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda - bien generalmente esencial para la vida -, que está en fase de planificación o construcción', por lo que, 'para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor', y definiendo la responsabilidad de los Bancos y Cajas de Ahorro a que se refiere la condición 2ª del artículo 1º de la Ley 57/1968, fijando el Alto Tribunal la siguiente doctrina jurisprudencial: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. Esta jurisprudencia se basa en que la norma que principalmente debe ser interpretada es la contenida en la condición 2ª del artículo 1º de dicha Ley, según la cual los promotores deben percibir las cantidades anticipadas 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior' (es decir, un seguro o un aval bancario), tratándose, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión 'bajo su responsabilidad' cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial, sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito demandada en la que se instrumentaban distintas y heterogéneas operaciones por dicha entidad, por lo que en la línea de sentencias anteriores que imponen una interpretación rigurosa de la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas) en lo que se refiere a la protección a los compradores de viviendas para uso residencial, lleva a decir al Tribunal Supremo que la obligación que la Ley impone a las entidades de crédito 'desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir'. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque, de otra forma, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia'. La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido de la promotora la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. Por último, respecto del pago de intereses, que igualmente cuestiona la recurrente, es criterio reiterado de esta Sala que el fundamento de la condena recaída al pago del interés legal desde las fechas de las distintas entregas de dinero hasta su completo pago 'no es el de que la entidad avalista se haya constituido en mora, lo que haría exigible que se le hubiese requerido judicial o extrajudicialmente para que haga efectiva la garantía, sino que el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, comprende 'las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', lo que no admite otra lectura más que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica del comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, 'puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente'. La desestimación de todos y cada uno de los motivos del recurso implica la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas de la primera instancia.

QUINTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'Unicaja Banco S.A.' contra la sentencia dictada en fecha quince de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Málaga en sus autos civiles 431/2017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.