Sentencia CIVIL Nº 633/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 449/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000633/2019

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona/Iruña, a 17 de diciembre del 2019.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los/las Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 449/2019, derivado de los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 28/2017 - 00del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000; siendo parte apelante, el demandado, D. Anton, representado por el Procurador D. Pedro Barno Urdiáin y asistido por el Letrado D. Víctor Leal Grados; parte apelada, la demandante, Dª Margarita, representada por la Procuradora Dª Mª del Puy Oronoz Garde y asistida por la Letrada Dª María Idoya Villegas Pérez de Urabáin . Con intervención del Ministerio Fiscal.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de diciembre del 2018 , el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 28/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimo parcialmentela demanda presentada por Dña. Margarita, a través de su representación procesal, frente a D. Anton, también debidamente representado y, en consecuencia, declaro disuelto por divorcioel matrimonio formado por los litigantes con los efectos inherentes a tal declaración y además surgirán los siguientes efectos:

1.-Patria potestad y régimen de guarda y custodia.-

1.1.-Se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia de sus hijos, Carmelo, Palmira y Anselmo, que ejercerán de forma compartidapor semanas alternas desde el lunes, a la salida del colegio, que serán recogidos por el progenitor a quien corresponda la custodia dicha semana, hasta el lunes siguiente que los llevará directamente al centro escolar al comienzo de las clases, comenzando en el desarrollo de este reparto la madre. Asimismo, una tarde al mes que, a falta de acuerdo, serán los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas, los menores estarán en compañía del progenitor no custodio en dicha semana. Dicho régimen estará vigente en las vacaciones de Navidad y Semana Santa. En las de verano las vacaciones se dividirán por quincenas en dos periodos alternos eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares.

1.2.-Igualmente, la patria potestad será compartida, por lo cual las decisiones fundamentales que afecten a sus hijos deberán ser tomadas por los dos progenitores de común acuerdo o con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, deberán someterlas a decisión judicial. En este sentido, resulta especialmente necesario que los litigantes se comuniquen cualquier decisión que afecte a la salud, educación, domicilio, celebraciones religiosas o desarrollo personal de los menores a fin de que puedan adoptar la decisión que, de común acuerdo, resulte más beneficiosa para ellos. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad mientras los hijos se encuentran bajo su guarda.

2.-Pensión de alimentos.-

2.1.-Cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de sus hijos mientras se encuentren bajo su guarda y custodia. D. Anton deberá abonar además la cantidad de 300 eurosal mes en concepto de alimentos de sus hijos (100 euros por cada hijo).Esta cantidad será pagadera entre los días uno y cinco de cada mes, y se actualizará en el mismo porcentaje en que haya aumentado el índice de precios de consumo según el Instituto Nacional de Estadística, o el que reglamentariamente lo sustituya, en los doce meses inmediatamente anteriores a la actualización tomando en cuenta como fecha de cada actualización la de la presente resolución.

2.2.-Asimismo, los progenitores deberán satisfacer los gastos

extraordinarios de los menores correspondiendo al Sr. Anton contribuir en un setenta y cinco por ciento y la Sra. Margarita en un veinticinco por ciento. Por gastos extraordinarios se entiende los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua que corresponda (odontológicos, oftalmológicos...), en su caso, los viajes escolares y otras actividades no periódicas o previsibles, siempre que exista previo acuerdo para su realización, y a falta de acuerdo, previa autorización judicial. En caso de no recabar dicha autorización judicial, el gasto deberá ser abonado íntegramente por el progenitor que incurra en dicho gasto.

3.-Uso del domicilio conyugal.-

Se atribuye a Dña. Margarita el uso del domicilio

conyugal hasta que se liquide el régimen económico matrimonial.

4.-Uso de los vehículos.-

Corresponde a Dña. Margarita el uso del vehículo marca Audi, modelo A6 y a D. Anton el uso del vehículo marca Audi, modelo Q7.

No procede la condena al pago de las costas procesales a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Anton.

CUARTO.-EL MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, Dª Margarita, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 449/2019, habiéndose señalado el día 7 de noviembre del 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dña. Margarita, formuló demanda de divorcio contencioso frente a D. Anton en la que alegó que contrajeron matrimonio canónico el 24 de junio de 2000 y que del mismo han nacido y viven tres hijos Carmelo, nacido el NUM000 de 2005, Palmira, nacida el NUM001 de 2008 y Anselmo, nacido el NUM002 de 2009, en la que pidió, en lo relativo al objeto del recurso, que se le atribuyese la guarda y custodia de los hijos menores con el régimen de visitas correspondiente que se expuso en la demanda, que también se le atribuyese el uso y disfrute del domicilio conyugal, que el padre contribuyera a los alimentos de sus hijos con la cantidad de 1200 € mensuales y que los gastos extraordinarios que generen los hijos se abonen al 70% por parte del Sr. Anton y al 30% por la Sra. Margarita.

El demandado D. Anton contestó a la demanda y se opuso a ella pidiendo, también, en lo que atañe al recurso, que se estableciera el sistema de guarda y custodia compartida respecto de los hijos comunes por periodos alternativos de una semana con visita la tarde de los miércoles con el cónyuge a quien no le corresponda ejercer esa semana el régimen de guarda y custodia; en cuanto a la pensión alimenticia de los hijos se pedía que cada progenitor se hiciese cargo de la necesidades de tal clase durante los períodos en que estuviesen con él y, para los gastos que excedieran de los anteriores y gastos extraordinarios, ambos progenitores ingresarían 400 € mensuales en una cuenta común. También pidió que el uso y disfrute del domicilio familiar se atribuyese a los hijos, siendo sus padres quienes deberían alternar el uso del mismo.

La sentencia dictada en primera instancia instauró el sistema de guarda y custodia compartida por semanas alternas con visita de una tarde al mes con el progenitor no custodio 'en dicha semana'; se atribuyó a la Sra. Margarita el uso del domicilio conyugal hasta que se liquide el régimen económico matrimonial y, en cuanto la pensión de alimentos, dispuso que cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de sus hijos mientras se encuentren bajo su guarda y custodia así como que'D. Anton deberá abonar además la cantidad de 300 € al mes en concepto de alimentos de sus hijos (100 € por cada hijo). Esta cantidad será pagadera entre los días un y cinco de cada mes, y se actualizará en el mismo porcentaje en que haya aumentado el índice de precios de consumo según el Instituto Nacional de Estadística, o el que reglamentariamente lo sustituya, en los 12 meses inmediatamente anteriores a la actualización...'; Respecto de los gastos extraordinarios acordó que el Sr. Anton contribuiría en un 75% y la Sra. Margarita en un 25%.

Contra la referida resolución interpuso recurso de apelación el Sr. Anton, según los motivos a los que después haremos mención, pero pidió, exclusivamente, la estimación del recurso y la revocación de la sentencia dictada en primera instancia y que se dejen sin efecto las medidas acordadas en la propia sentencia recurrida ' en relación a la pensión de alimentos, acordándose no haber lugar la misma, y en su lugar se establezca que ambos progenitores contribuirán a los gastos de manutención de los menores cuando estén en su compañía durante el régimen de guarda y custodia y que los gatos (sic) extraordinarios se abonarán al 50%...'.

El Ministerio Fiscal pidió la confirmación de la sentencia apelada, señaló que el padre disponía de una mayor capacidad económica que la madre, según los 'inequívocos signos del nivel de vida llevado por la familia', y en cuanto a distribución de gastos extraordinarios recordó que el referido Ministerio propuso la distribución de los mismos con arreglo a un porcentaje del 60-40%.

Por su parte la Sra. Margarita se opuso al recurso conforme a las alegaciones que constan en su escrito de oposición y pidió la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Se admiten los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada solamente en cuanto coincidan con los nuestros y convengan a lo que es objeto del recurso, procediendo su desestimación.

Hemos de insistir desde el principio en que ni el Ministerio Fiscal ni la Sra. Margarita pidieron la revocación de la sentencia dictada en primera instancia, antes al contrario pidieron su confirmación. Por su parte el Sr. Anton, sobre la base de la existencia de error en la valoración de la prueba acerca de su capacidad económica, se limitó a pedir en cuanto a la pensión alimenticia establecida para sus hijos que la misma se limitase a que cada uno de los progenitores atendiese las necesidades de sus hijos durante el tiempo en que permanecieran en su compañía, dado el sistema de guarda y custodia compartida, esto es, lo que pidió fue que se eliminase la contribución alimenticia a su cargo de 100 € para cada uno de sus tres hijos, 300 € en total. Y ello además de que los gastos extraordinarios fuesen soportados por mitad entre los litigantes.

En lo atinente a la referida pensión alimenticia a cargo del recurrente, la sentencia dictada en primera instancia señaló lo siguiente: ' mientras los menores están bajo su guarda y custodia, los progenitores deberán asumir los gastos ordinarios de los menores (sustento, habitación y vestido) y al tener mayor capacidad económica del demandado, este deberá abonar además 100 € para cada hijo'. Ciertamente lo lógico hubiese sido establecer, para aquellos gastos de los hijos que exceden de las atenciones ordinarias correspondientes a los periodos de convivencia con uno y otra, una cuenta común donde ambos litigantes hubieran debido de ingresar mensualmente una cantidad para la atención de dichos gastos dado que, además, los dos progenitores tienen posibilidades para realizar tal contribución. Pero tal pronunciamiento no fue objeto de recurso, sino en la medida en que el padre debía abonar esos 300 € adicionales. Dicho de otra forma, nadie pidió que la madre contribuyese también en la proporción que fuese a los referidos gastos.

Ante tal situación, consideramos necesario realizar algunas precisiones en orden a la resolución de la alzada. Por un lado, como hemos indicado en muchas ocasiones, por ejemplo en nuestra sentencia de 4 de julio de 2011, entre otras, '... es necesario recordar que, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 456 de la LEC , el ámbito del recurso de apelación queda circunscrito a la revocación de lo resuelto en primera instancia merced a un nuevo examen de las actuaciones, pero con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'. Y, por otro, que con arreglo a lo dispuesto en el Art. 465.5 LEC, la resolución que se dicte en apelación ha de pronunciarse exclusivamente sobre los puntos o cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de impugnación o de oposición, pero sin que aquélla pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación formulada por el inicialmente apelado; y en este sentido hemos de ceñirnos a lo que la parte apelante pidió en su recurso tal y como hemos resaltado.

La doctrina ha puesto de manifiesto al respecto que 'el legislador ha sido en este punto especialmente contundente cuando en el art. 465.4 dispone que la sentencia debe ' pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'. Por ello se ha dicho que a la hora de analizar la congruencia hay que tener en cuenta que tanto la regla 'tantum devolutum quantum appellatum' como la prohibición de lareformatio in peius'restringen el ámbito de decisión del juzgador de segundo grado en relación con el objeto del proceso y en la misma medida perfilan los márgenes de la congruencia de la sentencia de segunda instancia. El ámbito de conocimiento -y, por ende, de congruencia- del tribunal de apelación viene fijando, en relación al objeto de primera instancia, por el contenido de la pretensión impugnatoria. Cuando el juzgador ad quem revisa cuestiones litigiosas consentidas incurre en incongruencia, con independencia de que los pronunciamientos indebidos relativos a las cuestiones que no formaban parte del ámbito de la apelación beneficien o perjudiquen al apelante'.

TERCERO.-El recurso, como decimos, combate esos 300 € de aportación a cargo del padre, y lo hace considerando que no tiene una mejor posición económica que la apelada. La sentencia de primera instancia razonó en el sentido que si bien ambos esposos han contribuido al cuidado de los hijos y además han trabajado, ' la unidad familiar ha disfrutado de un alto nivel de vida pudiendo afrontar el coste de operaciones quirúrgicas de estética, de viajes periódicos, ampliación de la vivienda familiar, de obras de reforma y de vehículos de alta gama... Tal hecho revela que la familia contaba con unos ingresos ocultos a la administración tributaria, como así se reconoció abiertamente la demandante, pues resulta bastante improbable que con los ingresos que ambos percibían, según sus declaraciones fiscales, pudieran disfrutar de alto nivel de vida, lo que el demandado no supo explicar de forma lógica y, por ello, fue ambiguo y evasivo en sus respuestas. Del mismo modo, la demandada parece que tampoco declara el número exacto de alumnos que tiene, según el informe aportado, lo que revela que también cuenta con ingresos que no declara a las administraciones correspondientes'.

Tal valoración probatoria no puede tacharse de errónea ni de arbitraria a la vista de las actuaciones realizadas ni, por lo tanto, puede considerarse como errónea la conclusión obtenida por la Juez de la primera instancia. Tampoco, ni desde el punto de vista de las necesidades de los menores ni desde la perspectiva de los medios con los que la apelante cuenta, puede considerarse excesiva la contribución de 100 € para cada uno de los tres hijos y en función de las edades que los mismos tienen, sin que, en cualquier caso, se haya demostrado que sus necesidades sean menores a las contempladas, máxime dado el alto el nivel de vida de la familia acreditado o deducido a través de los signos externos a los que la Juez se refirió en su sentencia. Por otra parte, hemos venido sosteniendo, vid. nuestra sentencia de 11 de mayo del 2018 dictada en el Rollo Civil de Sala nº 592/2017 así como en otras, que es doctrina constante de las Audiencias la que afirma que ' la aminoración de la pensión alimenticia ha de fundarse en una cumplida demostración de la pérdida de capacidad económica'; y hemos venido sosteniendo que ' quien pretende una reducción de la pensión de alimentos de los hijos ha de demostrar de forma clara y sin ambigüedades el cambio de su situación económica', criterio que 'mutatis mutandis', dado que no estamos ante un supuesto de modificación de medidas, cabe sostener también cuando uno de los progenitores pretende que se le exima o se aminore su obligación de contribuir al sostenimiento de sus hijos menores con cantidades como las impuestas en la sentencia recurrida; poseyendo especial trascendencia a estos efectos la necesidad, no cumplida, de que exista una absoluta puesta de manifiesto ante el tribunal, clara, contundente, y completa, de la totalidad de los medios con los que el progenitor cuenta, puesto que en otro caso no podrá atenderse a lo pedido en su recurso; y esto es cabalmente lo que sucede en las actuaciones.

CUARTO.-En relación con la distribución de los gastos extraordinarios es cierto que la sentencia recurrida fijó un porcentaje superior al pedido en la demanda; pero la cuestión más que esta es la atinente a sí la distribución efectuada para la atención de los gastos extraordinarios, que fue del 75% para el padre y del 25% para la madre, es proporcional y acorde con los datos y pruebas disponibles; y en este sentido hemos de aplicar el mismo criterio respecto de los ingresos que obtiene la Sra. Margarita, su cualificación profesional y las actividades que actualmente desarrolla, lo que junto con la opacidad acerca de los medios de que dispone obligan a reconsiderar la distribución indicada, pues si bien es cierto que su situación económica no es tan boyante como la del apelante también lo es que la misma no permite una distribución respecto de los gastos extraordinarios como la contenida en la sentencia; de ahí que la Sala considere más adecuada a las circunstancias y a los criterios de proporcionalidad y de disponibilidad económica la petición que realizó en su momento el Ministerio Fiscal en torno a la distribución de tales gastos con arreglo al porcentaje del sesenta/cuarenta por ciento para el padre y la madre respectivamente. Y en este particular si que el recurso debe prosperar.

QUINTO.-La parcial estimación de la alzada determina que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto las costas causadas en la segunda instancia, artículo 398.2 LEC. Y que de haber sido constituido depósito para recurrir haya de ser devuelto a la parte que lo constituyó.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador señor Barnó Urdiain en nombre y representación de don Anton defendido por el Letrado señor Leal contra la sentencia dictada el día 26 de diciembre de 2018 de por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000, en autos de divorcio contencioso número 28/2017, en el que ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal y doña Margarita representada por la Procuradora señora Oronoz Garde y dirigida por la Letrado señora Villegas Pérez Urabain; debemos revocar en parte la sentencia apelada en el exclusivo sentido de eliminar los porcentajes de reparto de gastos extraordinarios de los hijos comunes establecidos en la sentencia apelada, que sustituimos por lo de un 60% a cargo del padre y de un 40% al de la madre; desestimando el recurso en todo lo demás y manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada no afectados por el nuestro. Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto las costas causadas por el recurso y acordando la devolución a la parte del depósito que hubiere sido constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.