Sentencia CIVIL Nº 633/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 773/2018 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000

Autos: Familia. Modificación de Medidas núm. 161/2017

ROLLO NÚM. 773/2018

SENTENCIA NÚM. 633/2020

Iltmos.Sres.

PRESIDENTE:

D.Felipe Luis Moreno Gómez

MAGISTRADOS:

Dña.Cristina Mir Ruza

Dña.María Paz Ruiz del Campo

En Córdoba, a dieciséis de junio de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancias de Dª Laura representada por el Procurador de los Tribunales D.Francisco Ruiz Santos y asistida del Letrado D.Eloy Barea García, contra D. Indalecio, representado por el Procurador de los Tribunales D.Antonio Morales Torres y asistido del Letrado D.Enrique Lenzano Grande, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, habiendo sido en esta alzada parte apelante el citado demandado, impugnante la Sra. Laura y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Ilmo.Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 con fecha 09.11.2017, cuyo fallo es como sigue:

'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS interpuesta por Dª. Laura, representado por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO RUIZ SANTOS, contra D. Indalecio, representado por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO MORALES TORRES, acordando la modificación de las medidas contenidas en la Sentencia dictada en el seno del procedimiento Divorcio de mutuo acuerdo nº de autos 208/2011, en el sentido de que el ejercicio de la patria potestad sobre los tres hijos menores de edad comunes a ambos progenitores, Noelia, Luciano y Sonia, se llevará a cabo de manera exclusiva por la madre Dª. Laura- y que conllevará el ejercicio de las facultades descritas en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico segundo de la presente resolución -,si bien la titularidad de la patria potestad sobre los menores Noelia, Luciano y Sonia seguirá siendo compartida entre Dª. Laura y D. Indalecio, quien seguirá disfrutando del régimen de comunicación y visitas con sus hijos contenido en la Sentencia dictada en el seno del procedimiento Divorcio de mutuo acuerdo nº de autos 208/2011.

Sin especial pronunciamiento en orden a las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia el Procurador de los Tribunales D.Antonio Morales Torres, en representación de D. Indalecio, representado en esta alzada por la Procuradora Dña.María Inés González Santa Cruz, interpuso recurso de apelación y tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, terminó interesando que se dicte sentencia por la que se revoque la resolución apelada, con imposición de las costas de ambas instancia a la contraparte.

TERCERO.-El Juzgado realizó los preceptivos traslados habiendo presentado escrito de oposición e impugnación la representación de Dña. Laura, representada en esta alzada por el Procurador D. Jesús Melgar Raya, en el que solicitó se dicte sentencia conforme a la pretensión de la demandante en el sentido de privar a todos los efectos la patria potestad al padre de los menores, con imposición de costas a la parte contraria.

CUARTO.-El Fiscal, presentó escrito en el que igualmente se opuso al recurso de apelación interpuesto, interesando la confirmación de la resolución al ser ajustada a derecho, y se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, incoándose el oportuno rollo, se turnó la ponencia, se admitió prueba y tras acordarse la exploración del menor, se señaló vista y deliberación que ha tenido lugar el día 15.6.2020.

QUINTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.-La acción ejercitada en la demanda presentada el 26.4.2017 por Dña. Laura contra D. Indalecio pretende que, modificándose la precedente sentencia que regulaba las relaciones paterno-filiales en los autos de divorcio Núm.434/2011 y que fue dictada el 13.10.2011, se deje sin efecto del ejercicio de la patria potestad al demandado que -de forma compartida- ejerce sobre su hijos Noelia (nacida el NUM000.2003), Luciano (nacido el NUM001.06) y Sonia (nacida el NUM002.2009) por considerar que incumple de manera sistemática el régimen de visitas establecido, sin que abone la pensión de alimentos establecida a favor de sus hijos, por lo que ha sido condenado como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones de alimentos. También se esgrime que desde que se dictara sentencia penal, el 27.11.2014, no ha abonado pensión alguna y que ha sido condenado por un delito de amenazas leves en el ámbito familiar y por una falta de vejaciones injustas.

Pese a que interesó la designación de Abogado de Oficio, el demandado dejó precluir el trámite de contestación.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda por entender que si bien no concurre causa que conforme al CC determine que se le prive de la patria potestad sobre sus hijos menores, debe -suspendiéndose el ejercicio de la patria potestad al Sr. Indalecio- atribuirse el exclusivo a la Sra. Laura, si bien se mantiene el régimen de visitas establecido a su favor.

El Sr. Indalecio muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia. Se alega incongruencia de la sentencia dictada; improcedencia de la privación 'de facto' de la patria potestad acordada por infracción de la jurisprudencia del Tribunal supremo sobre la materia que determina que la privación total debe reservarse a casos de verdadero incumplimiento grave de los deberes de la patria potestad y cuando además resulte conveniente para los hijos dicha medida privativa.

Por su parte, la representación procesal de la Sra. Laura se opuso al recurso, e interesó -vía impugnación- que fuera privado al progenitor de la patria potestad con la suspensión del régimen de visitas.

SEGUNDO.-En cuanto a la privación o suspensión de la patria potestaddebe indicarse que en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que 'l a patria potestad está configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación' (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987, 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993). Ahora bien la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004, en su fundamento jurídico segundo, especificó: ' El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella'. De igual modo, señala la STS de 01-10-2019 (nº 514/2019, rec. 3875/2018), que ' A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' 'Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. 'Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia'.

El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de éste.

Nos encontramos, por tanto, ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada.

TERCERO.-En el caso de autos, aún cuando el recurso de apelación formulado por el padre del menor se refiera a la privación de la patria potestad, puesto que lo acordado en la sentencia apelada es la suspensión de la patria potestad, debe examinarse sí procede o no dejar sin efecto el establecimiento de la referida medida de suspensión del ejercicio de la patria potestad por parte de dicho progenitor y atribución en exclusiva de su ejercicio a la madre.

Es importante diferenciar entre la privación de la patria potestad y la solicitud del ejercicio exclusivo de la patria potestad. En la primera (privación) se suprime la patria potestad a uno de los progenitores y en la segunda no se suprime pero se le concede a uno de los progenitores que pueda ejercitar derechos y deberes de forma exclusiva sin necesidad de contar con el otro progenitor.

Tal como venimos manteniendo, es cierto que la despreocupación y alejamiento de uno de los progenitores respecto a sus hijos no constituye causa suficiente para decretar la 'privación' de la patria potestad ya que ésta no puede ser considerada -sin más- como una sanción a la conducta del padre, sino como la vía para salvaguardar los intereses del menor. Ahora bien, olvida el apelante que en estos casos lo más recomendable es atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a quien de hecho lo viene haciendo ininterrumpidamente durante un largo periodo de tiempo, por ello ha de examinarse sí las causas alegadas en la demanda tienen entidad para decretar la suspensión y sí han quedado acreditadas, teniendo en cuenta la facilidad probatoria de que disponía el demandado para aportar pruebas contradictorias con los hechos alegados en la demanda y que por su naturaleza negativa resulta de mas difícil prueba para la parte actora.

En realidad, el apelante no niega la veracidad de lo expuesto en la sentencia de instancia acerca de la pasividad e incumplimiento por parte del demandado de sus deberes paterno-filiales para con sus hijos, tanto a nivel económico (por el impago de los alimentos) como personal por la falta de cumplimiento del régimen de visitas en su día fijado judicialmente. De hecho, existe prueba que evidencia la dejación total y absoluta de los deberes de asistencia moral y material a los menores, cuidado y atención a estos. Al respecto no sólo consta varias condenas penales -delito de amenazas en el ámbito familiar, para lo que usó el hijo común, sentencia de 9.3.2015, Sección 3ª, y delito de abandono de familia, sentencia 27.11.2014, Sección 2ª- sino que en presencia de sus hijos, habla mal de la madre, sin que haya ejercitado el derecho de visitas que siempre ha tenido reconocido.

Por ello se considera que la pretensión del padre de participar en la vida de los hijos después de seis años de absoluta ausencia, resultaría distorsionadora en la adopción de las decisiones que afectan a su vida cotidiana por el desconocimiento de las cuestiones que le afectan.

En el recurso se menciona que las pensiones adeudadas estaban consignadas, pero no ha articulado prueba alguna en este sentido, ya que dejó precluir el trámite de contestación. Por lo demás, consta que ha cursado episodios depresivos graves (folio 42) y parece que tiene o ha tenido problemas con el alcohol. Sea como sea, se muestra agresivo hacia la progenitora y sus hijos rechazan estar con él. De hecho, en el acto de la vista cuando se le preguntó que trato afectivo tiene con sus hijos, contesto que 'ahora ninguno' (minutos 27.51-28.15).

El que durante años no haya tenido relación alguna con sus hijos constituye una circunstancia susceptible de determinar la suspensión del ejercicio de la patria potestad y su atribución en exclusiva al otro progenitor y ello aún siendo conscientes que las causas de privación y suspensión de la patria potestad deben ser interpretadas y aplicadas de forma restrictiva siempre que ello se acomode al interés superior al menor por cuanto que la constatación de la ausencia del padre y de su falta de interés en el devenir cotidiano de sus hijos dificultan gravemente el ejercicio conjunto de la potestad, dado el actual desapego paterno.

Por lo demás, no consta que la privación de la patria potestad sea la medida más adecuada para la consecución el interés perseguido (el beneficio de los menores), existiendo otra, cual es la suspensión de la patria potestad, que permite alcanzar la misma meta sin el inconveniente que entraña la privación.

Se podría alegar que la suspensión del ejercicio de la patria potestad implica en realidad, por las notas de permanencia y subordinación a la remoción de la causa que la motivó, una verdadera privación, prevista en el art. 170 CC, sin embargo, ni semánticamente ni sustancialmente pueden equipararse ambas situaciones. Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 16 febrero 2015, la suspensión supone que la patria potestad persiste, y como tal puede invocarla el menor, mientras que la privación comporta la idea de desaparición, por más que se pueda recuperar. No es lo mismo que se suspenda el ejercicio de la patria potestad para facilitar la realización de determinadas gestiones o, en general, superar las dificultades que derivan, desde el punto de vista judicial y administrativo, del hecho de la ausencia del padre, que se prive a éste de la patria potestad.

Por lo expuesto, se confirma no sólo el pronunciamiento que otorga la exclusividad del ejercicio de la patria potestad a la madre (en su conjunto de funciones inherentes a la patria potestad), sino que queda en suspenso la patria potestad del padre, así como el régimen de visitas establecido a su favor, como se razona a continuación.

CUARTO.-En cuanto al régimen de visitas,hemos de partir igualmente del interés prevalente de acuerdo con el principio del denominado favor o 'bonum filii' recogido en el art. 92 del C.C., principio básico y fundamental que reconoce tanto la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, como nuestra legislación ya a través de la LO 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, como en diversos preceptos contenidos en el C.C.

Es por ello, que a pesar de ser conveniente establecer y mantener un régimen de comunicación paterno-filial, no deben ser obviadas en cada caso circunstancias y hechos trascendentes, si existieran, a la hora de fijar el régimen concreto a adoptar. Al efecto dispone el art. 94 del C.C. que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerles en su compañía, pero continúa estableciendo el citado precepto que el ' juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'.

El régimen de visitas, por tanto, constituye un cauce idóneo para el mantenimiento y la reanudación de los contactos paterno-filiales que como instrumento del establecimiento de estancias y comunicaciones es un elemento esencial para el equilibrio y desarrollo emocional de los hijos que solamente extraordinarias y graves circunstancias permiten limitar, siempre en el interés prioritario del menor.

Al respecto, señala la STS 11/2/2011 que antes de proceder al examen del caso concreto, debe recordarse cuál es la finalidad del derecho de visitas. El Tribunal Constitucional, en la STC 176/2008, de 22 diciembre, señala que ' Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo 'graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'. Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos'. Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, 'contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 ('Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño'); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 ('En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño'); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ('Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses'). De esta cita cabe deducir que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está admitida en el art. 94 CC cuando después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo '(...)podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen (...)'. Sobre la supresión del derecho de visitas se ha pronunciado la STS de 21 de noviembre de 2005, que tras recordar el contenido del art. 94 CC, que se refiere a los progenitores que no tengan consigo a los menores para establecer el derecho que les asiste a visitarlos, el que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender cuando se dan graves circunstancias que así lo aconsejen, señala que este supuesto actúa como excepción a la regla general de carácter imperativo -el precepto emplea el término 'gozará'-, en cuanto a las relaciones personales entre padres e hijos y como toda excepción ha de ser cumplidamente probada, y el art. 160 CC, que contempla el supuesto bien concreto de que el padre o la madre no ejerzan la patria potestad, para reconocerles el derecho a relacionarse con sus hijos, lo que podrá impedirse si concurren justas causas. Y argumenta dicha Sentencia que el derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta bien claramente expresado en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño ( Sentencia de 12-2-1992), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11-2-a), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social. Y añade el Tribunal Supremo que el derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos de presentarse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991, 19-10-1992, 22-5 y 21-7-1993) y en este sentido se ha pronunciado el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones.

QUINTO.-En el caso de autos, esgrime la impugnante que en el caso de autos, concurren graves circunstancias que aconsejen suspender el régimen de visitas.

Este Tribunal considera que hay dos hechos que determinan que deba suspenderse.

En primer lugar, el que se condenó al progenitor penalmente por un delito de amenazas leves en el ámbito familiar por proferir expresiones intimidatorias contra la pareja utilizando para ello a la hija común, y que aún cuando estuvo trabajando sólo abonó en concepto de alimentos para sus hijos la cantidad de 110 €, y no los 3.490 e que debía abonar.

Debe recordarse que uno de los supuestos admitidos para la suspensión de las visitas del padre se produce cuando existen episodios de violencia entre los progenitores o bien contra el propio hijo por parte de quien pretende el derecho de visita. Así el art. 65 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género), dice que ' El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera' y el art. 66 admite que 'El Juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes'.

Es cierto que los principios del enjuiciamiento civil no son coincidentes con los que rigen el ámbito penal (pues en éste se trata de sancionar conductas tipificadas penalmente dando protección, en su caso, a la víctima de violencia, mientras que en el ámbito civil lo esencial es definir el interés superior del menor y evitar los riesgos que puedan cernirse sobre los hijos menores) pero también lo es que la Ley y el Tribunal Supremo han dado trascendencia a los episodios de violencia ya sea de género o sobre los menores. La STS de 26/11/2015 hace un resumen: ' Sobre el particular, el art. 94 del C. Civil permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. Igualmente el art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'. Igualmente el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'. Este Tribunal en la sentencia invocada de 11 de febrero de 2011 mantuvo la suspensión del régimen de visitas dada la situación de violencia concurrente deducible de una orden de protección. Igualmente en sentencia de 13 de febrero de 2015, rec. 2339 de 2013 , en supuesto de muerte del padre a manos de la madre, se fijó por esta Sala la custodia a favor de la tía paterna en lugar de los abuelos maternos, en interés del menor, evitando cualquier factor de riesgo. A la vista de las normativa y doctrina jurisprudencial expuesta debemos declarar que los contactos de un padre con su hija, cuando aquel previamente ha sido condenado por malos tratos a otra de sus hijas, deben ser sumamente restrictivos y debe predominar la cautela del tribunal a la hora de fijarlos, pues el factor de riesgo es más que evidente, en relación con un menor con escasas posibilidades de defensa. (...).Se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes'.

Y en segundo lugar, dadas las circunstancias del caso concreto, existe un riesgo razonable para los menores para el caso de que se restablezca el régimen de visitas. Además, los menores presentan una actitud reacia a mantener una relación normalizada con su padre. Han detallado sus motivaciones, y son serias.

Piénsese que su voluntad debe ser tenida en cuenta conforme a los preceptos ya citados y a los artículos 770.4º de la LEC, artículo 2, de la Ley Orgánica 1/1996 sobre Protección del Menor tras la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015 que, al referirse al interés superior del menor indica que se deben tener en cuenta diversos criterios y, entre ellos, en su apartado b), la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior, y en el apartado 5 del mismo precepto se dispone que toda medida en el interés superior del menor debe ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y en particular los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.

Por lo expuesto, este Tribunal concluye que es más beneficioso para Luciano y Sonia, el que se suspenda el régimen de visitas. Como señaló el Fiscal en el acto de la vista, se ha consolidado la falta de ejercicio del régimen de visitas por lo que esta resolución no hace sino adaptarse a la situación de hecho existente.

En efecto, se estima pertinente esta suspensión del régimen de visitas pues dadas las circunstancias que rodean el caso de autos, con aludir al criterio general conservador de las relaciones paterno- filiales no es suficiente. Pues, sin negar como deseable toda solución que permita el restablecimiento y mantenimiento del régimen de visitas, resulta evidente, en aras de la protección del supremo interés de los menores, que no es lo aconsejable en el caso autos y no sólo por la existencia de dos condenas penales, o el tiempo transcurrido desde que llevan suspendidas las visitas, sino que se vislumbra el peligro que pueden correr sus hijos. Todo ello sin perjuicio que la progenitora siga potenciando la relación de sus hijos con su padre, a través de la familia paterna, y que el padre pueda solicitar los apoyos socioasistenciales que le ayuden a superar las circunstancias actuales pues debe procurar un cambio que determine que pueda cumplir efectivamente con los deberes inherentes a la patria potestad.

SEXTO.-La especial naturaleza de los derechos que se ventilan en la presente litis conlleva la no imposición de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D.Antonio Morales Torres, en nombre y representación de D. Indalecio, representado en esta alzada por el Procurador Sr.Melgar Raya, y estimando parcialmente la impugnación formulada por el Procurador de los Tribunales D.Francisco Ruiz Santo, en nombre y representación de DÑA. Laura, representada en esta alzada por la Procuradora Sra.González Santa-Cruz, contra la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº161/2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de DIRECCION000, que se revoca parcialmente, y SE ACUERDA que quede en suspenso la patria potestad del padre, así como el régimen de visitas establecido a su favor para con sus hijos menores, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba reseñados en el encabezamiento.

E/.