Sentencia CIVIL Nº 633/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 815/2020 de 29 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812442120178072682

Recurso de apelación 815/2020 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Mollet del Vallés

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 468/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012081520

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012081520

Parte recurrente/Solicitante: Luis María

Procurador/a: Juan José Alberto Cobas Otero

Abogado/a: Gemma Fradera I Mula

Parte recurrida: BBVA, S.A.

Procurador/a: Ramon Davi Navarro, Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO

SENTENCIA Nº 633/2021

Barcelona, 29 de octubre de 2021

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA,actuando la primera de ellas como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 815/20,interpuesto contra la sentencia dictada el día 28 de mayo de 2019 y auto aclaratorio de fecha 10 de junio de 2019 en el procedimiento nº 468/17, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 del Mollet del Vallés en el que es recurrente D. Luis María y apelado BBVA S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda formulada por la representación de D. Luis María contra BANCO BILBAO VIZCAYA AREGENTARIA SA (BBVA), DEBO CONDENAR Y CONDENOa la entidad demandada a abonar al demandante la cantidad resultante de la diferencia entre lo invertido inicialmente por el actor (60.000 euros) menos la suma del precio pagado por el FGD tras la venta de las acciones (46.547,09 euros) y menos los rendimientos obtenidos por el demandante;a la cantidad resultante de dicha operacióndeberán añadirselos intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial (13 de julio de 2017); ABSOLVIENDOa la parte demandada del resto de pendimentos deducidos en su contra, sin imposición de costas.'

En el auto aclaratorio indicado, tras los correspondientes Fundametos de Derecho establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a Juan José Alberto Cobas Otero de la parte demandante de la sentencia de fecha 28/05/2019, en el sentido de extraer del texto de la misma los folios que se encuentran a continuación del fallo y que no tienen relación con este procedimiento, que concretamente comprenden desde el folio nº 26 al folio nº 39.

Quedando el resto de la sentencia inalterable.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Luis María, formuló demanda frente a BBVA ( antes CATALUNYA BANC, S.A.), en la que solicitó: A) que se declarase la nulidad radical por vulneración de normas imperativas y prohibitivas o por ilicitud de la causa y/o alternativamente, la nulidad por error o vicio del consentimiento y/o la resolución por incumplimiento y/o por falta de transparencia en la información facilitada, de unas órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada de la 8ª emisión de Catalunya Caixa, de fecha 29 de octubre de 2008, por importe de 60.000 €. O, B) alternativamente, para el caso de que con los hechos que quedasen acreditados lo procedente no fuese la nulidad de los títulos sino el resarcimiento de daños y perjuicios, se le indemnizase en la cantidad de 13.452,91 €.

Alegó el actor, en síntesis, en su demanda, que carecía de estudios y de cualquier experiencia financiera, y como consecuencia de la relación de confianza con los empleados de la oficina de Parets del Vallés, en fecha 29 de octubre de 2008, le ofrecieron la posibilidad de depositar 60.000 euros en un producto bancario que ofrecía alta rentabilidad y que podía ser rescatado en cualquier momento, estando 'garantizado en su totalidad', y cuyo perfil era conservador. Así, suscribió las órdenes de compra en la creencia de que estaba suscribiendo un depósito bancario sin riesgo alguno y con un elevado rendimiento, dirigido a clientes VIP. No se le ofreció ni antes, ni en el momento, ni después de la contratación, información precisa, veraz e imparcial para que pudiera llegar a saber lo que estaba contratando. Lo único que se le entregó fue la orden de compra. No se le indicó que esos valores eran perpetuos ni se le informó de que existía un riesgo de pérdida del capital en caso de liquidación ni de que el capital no se hallaba garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos. Hasta que los medios de comunicación no empezaron a informar sobre la afectación a pequeños ahorradores, no se planteó si él también había podido contratarlos, y efectivamente así era. Fue a la entidad para formular quejas y buscar una solución para recuperar el dinero, pero no fue hasta junio de 2013 (quiso decir, julio) que el empleado de la oficina le llamó para explicarle la situación de las obligaciones subordinadas y de que sus ahorros se habían convertido en acciones cuyo valor era nulo y que la única posibilidad de recuperar parte de sus ahorros dinero era mediante la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, con una quita considerable. Es por ello que en fecha 22 de julio de 2013, se ordena la venta al FGD de las acciones de ls que era titular, soportando una pérdida de 13.452,91 €.

La demandada se opuso a la demanda.

Opuso Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA), en síntesis, en su contestación, con carácter previo, la falta de legitimación activa 'ad causam' y la extinción de la acción de nulidad, en cualquiera de sus modalidades, por haber vendido la parte actora las acciones al FGD; la caducidad de la acción de nulidad relativa; y que para el caso de que se estimaran sus pretensiones, en aras de evitar un enriquecimiento injusto, del nominal debería descontarse el importe obtenido de la venta al FGD, y además, la actora en virtud de la acción de nulidad también debería devolver los rendimientos obtenidos junto con el interés legal, lo que nos arrojaría un resultado de 671,31 € a favor de la actora. La actora había realizado actos contradictorios con las acciones ejercitadas, pues procedió a vender voluntariamente las acciones al FGD y ya no los podría devolver. En cuanto a los hechos de la demanda, se opuso, alegando que en la misma orden de compra se hizo constar el folleto y el test de conveniencia que constan firmados y que el actor ha obviado. A raíz de la situación financiera global y la consecuente evolución de los tipos de interés, los plazos para la ejecución de las órdenes de venta de los títulos en el mercado secundario se fueron ampliando hasta llegar a la paralización. Nunca asumió una función asesora con la actora, sino que actuó como mera comercializadora. Cumplió con la normativa aplicable e informó debidamente del producto, tanto verbalmente, como documentalmente, haciendo entrega de la orden de compra, del folleto informativo, firmado y del test de conveniencia, con un resultado 'avançat', que le habilitaba para contratar productos con riesgo de capital y rentabilidad. El canje vino impuesto 'ex lege', y la venta al FGD fue voluntaria. No procedería la resolución contractual ejercitada subsidiariamente al amparo del art. 1.124CC, según la jurisprudencia del TS. Por lo que se refería a la acción de indemnización de daños y perjuicios, habría prescrito, de conformidad con lo establecido en el art. 945 C. de Co., En cualquier caso, no hubo incumplimiento alguno por su parte y no habría nexo causal con el daño para que pudiera aplicarse el art. 1.101CC. Por último, y en cuanto al interés legal que se reclamaba desde la fecha de cada depósito, resultaría inaceptable dado que el interés legal que habría obtenido a plazo fijo hubiera sido muy inferior.

La sentencia de primera instancia desestima la excepción de falta de legitimación activa en las acciones de nulidad por haber vendido el actor al FGD las acciones obtenidas en el canje. Desestima la pretensión de nulidad radical. Razona que fue BBVA quien se dirigió al actor para ofrecerle las obligaciones de deuda subordinada, y suscribió la orden de compra como consecuencia de ese asesoramiento. La demandada incumplió claramente sus deberes de información sobre las reales características del producto contratado y sus riesgos asociados, pero la acción de nulidad estaría caducada, por lo que la desestima. Desestima también la acción de resolución contractual. Y, finalmente, estima la acción de indemnización de daños y perjuicios y condena a la demandada a abonar al actor la cantidad resultante de la diferencia entre lo invertido (60.000 €), menos la suma del precio pagado tras la venta de las acciones (46.547,09 €), y menos los rendimientos obtenidos por el demandante, que en fundamento de derecho primero dice que fueron 12.781,60 €, debiendo añadirse a la cantidad resultante los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial. No impone costas.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes, la demandada por vía de impugnación.

El actor apela la sentencia en cuanto a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, en relación con la cual considera que se ha producido una valoración errónea de la prueba.

La demandada se ha opuesto al recurso, y, al propio tiempo, impugna la sentencia por lo que se refiere a la carga de la prueba de la información facilitada y el perfil inversor del actor.

El actor se ha opuesto a la impugnación.

SEGUNDO. Recurso del actor. Caducidad de la acción de nulidad.

El recurso del actor se centra, única y exclusivamente, en la caducidad de la acción de nulidad que aprecia la sentencia de primera instancia, para negarla.

Sostiene, en primer lugar, que dicha cuestión no se fijó como hecho controvertido, lo que le ha supuesto indefensión; que existe error en la apreciación de la prueba, y cita jurisprudencia relativa a contratos de tracto sucesivo; y, por último, que el momento en que tuvo conocimiento del error sufrido fue el día 22 de julio de 2013, como se manifestó en el escrito de demanda y confirmó el actor en el interrogatorio.

Pues bien, por lo que se refiere a su primer argumento, hay que se señalar que la demandada opuso la caducidad de la acción de nulidad en su contestación a la demanda, y esta cuestión fue fijada como cuestión controvertida en la audiencia previa por la Juez 'a quo', por lo que su alegación es incierta.

En cuanto a la jurisprudencia relativa a la caducidad de la acción en contratos de tracto sucesivo, no resulta de aplicación al de autos, porque la compraventa de las obligaciones de deuda subordinada no es un contrato de tracto sucesivo, sin perjuicio de que atendida su naturaleza el 'dies a quo' para el cómputo del plazo que la ley establece no se empiece a contar desde la fecha de la formalización, como señaló el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de enero de 2015, a que se remite también la sentencia de primera instancia.

En esta sentencia el Alto Tribunal se refirió ya expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civilen relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 del Código Civil.

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente ', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civilfue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Con base en la anterior doctrina, la sentencia de primera instancia fija el 'dies a quo' del cómputo del plazo de caducidad en el 11 de junio de 2013, que fue cuando se publicó en el BOE la Resolución del FROB por la que se imponía a la entidad emisora el canje obligatorio de los títulos valores por acciones de la entidad, por lo que como la demanda se presentó el día 12 de julio del 2017, considera que la acción está caducada.

El apelante sostiene en su recurso que no puede tomarse en consideración esa fecha porque no se ha acreditado que tuviera conocimiento del producto realmente contratado y que en fecha 18 de junio de 2013 todavía se le abonaron cupones, por lo que no pudo tener ninguna comprensión real del producto porque seguía comportándose como siempre. En definitiva, alega que no tuvo conocimiento efectivo de qué producto había contratado hasta el día 22 de julio de 2013, que fue cuando el director de la sucursal se lo explicó.

En la demanda, el actor alegó que cuando los medios de comunicación empezaron a informar de la afectación a pequeños ahorradores de este tipo de productos, fue cuando él se planteó si también había contratado obligaciones subordinadas, y constató que era así. Ese conocimiento lo sitúa con anterioridad a su personación en la oficina bancaria, donde alegó que el empleado le dijo que estuviera tranquilo y que Catalunya Banc le ofrecería una solución. Y, después de ese proceso es cuando alegó que el director de la sucursal le llamó para explicarle la situación de las obligaciones subordinadas, lo que situó el día 22 de julio de 2013 (la alusión a junio de 2013, efectuada en la propia demanda, obedece a un error, como aclaró en el acto de la audiencia previa y se desprende de la propia redacción del párrafo en el que están contenidas ambas fechas).

Del simple relato contenido en la demanda se pone de manifiesto que el actor supo que había contratado obligaciones de deuda subordinada, y no un depósito, o algo similar, que es lo que alega que creía haber contratado, con anterioridad al día 22 de julio de 2013.

Pero es que, en cualquier caso, y aunque no conociese la Resolución del FROB, y ni siquiera hubiera tenido conocimiento de que las obligaciones de deuda subordinada de que era titular se habían canjeado por acciones de la entidad, lo que resulta de todo punto extraño porque dicha conversión fue comunicada por la entidad a todos los suscriptores, existe un dato objetivo que demuestra su conocimiento de las características y riesgos del producto que había adquirido, y de que éstos además se habían materializado, y ese dato objetivo no es otro que la venta de las acciones obtenidas en el canje obligatorio, al Fondo de Garantía de Depósitos, que tuvo lugar el día 5 de julio de 2013, según consta en el doc. 2 aportado con la contestación.

A diferencia de lo que ocurrió con el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, que fue obligatorio, la venta de estas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, aunque fuese la única forma de obtener liquidez, tuvo carácter voluntario, por lo que si en fecha 5 de julio de 2013, el actor las vendió no puede válidamente sostener que no se enteró del error que había sufrido hasta el día 22 de julio de 2013.

Como quiera que la demanda inicial de este procedimiento se presentó el día 10 de julio de 2017, la acción de nulidad por vicio de consentimiento estaba prescrita, al haber transcurrido el plazo de 4 años.

Conviene precisar en relación con esta cuestión, que el hecho de tomar en consideración un 'dies a quo' distinto del que invocó la demandada para sostener la caducidad de la acción, no supone incurrir en incongruencia, en contra de lo que sostiene la apelante con carácter preventivo en su recurso, porque aquélla alegó la excepción oportunamente en la contestación, y el dato fáctico de que ha partido este Tribunal resulta de la documentación aportada con la contestación a la demanda.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto por el demandante.

TERCERO. Impugnación de la demandada. Carga probatoria de la información facilitada.

La demandada impugna la sentencia porque aunque la carga de la prueba sobre la información recibida por el cliente bancario en la contratación corresponde a la entidad financiera, como excepción a la carga de la prueba sobre el vicio del consentimiento, que incumbiría a quien la alega, considera que esa excepción debe ponerse en relación con las concretas circunstancias de este procedimiento, y hace referencia a las pruebas obrantes que desvirtuarían la conclusión a la que llega la juez 'a quo'.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

El art. 79LMV, ya antes de la trasposición de la normativa MiFID establecía la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que refundió en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1:

' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A esa obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo entre otras muchas sentencias en SS 20 enero 2014, o 8 julio 2014, o en la de STS de 30 de septiembre de 2016, dictada precisamente en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resumía la ya copiosa jurisprudencia recaída en ese momento sobre los errores de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, en la que se señala:

' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.

Resulta además importante destacar el momento en que esa información debe ser proporcionada. Según han señalado las SSTS núm. 460/2014, de 10 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 10-09-2014 (rec. 2162/2011) , 769/2014, de 12 de enero de 2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 12/01/2015 (rec. 2290/2012)La empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. , 102/21016, de 25 de febrero, o 602/2016, de 6 de octubre, entre otras muchas:

'En este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación.

El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993Legislación citada que se aplicaReal Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. art. 5 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007 , exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007Legislación citada que se interpretaLey 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica laLey 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. art. 79 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.'

CUARTO. Información proporcionada. Falta de información.

En el caso de autos no se ha probado en absoluto, ni que se proporcionase al actor la información necesaria sobre la verdadera naturaleza y riesgos del producto que estaba contratando, ni menos que se le proporcionase con la antelación suficiente para que pudiera formarse adecuadamente su consentimiento.

Alega la apelante que los movimientos de las obligaciones de deuda subordinada se reflejaban en una libreta, pero amén de no tener ese carácter previo que la jurisprudencia exige, este reflejo no solo no arrojaba luz sobre el producto, más allá de su denominación, sino que por el contrario inducía a confusión sobre su naturaleza al asemejarse ese soporte al utilizado en los depósitos a plazo.

Tampoco la información fiscal que se remitía periódicamente sirve para tener por cumplida la obligación que pesaba sobre la entidad. Amén de ser posterior, nada se indicaba en la misma sobre los riesgos aparejados a la inversión.

Alude la apelante también al test de conveniencia que se practicó al actor, y a la entrega del folleto informativo, así como a la orden de compra en la que alega que se indicaba: ' Estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión'.

Por lo que se refiere al test de conveniencia, en el que se le otorga al actor un nivel de conocimiento 'avanzado', también aparece rellenado el mismo día de la suscripción, lo que pone de manifiesto que fue un mero formulismo para poder realizar aquélla, amén de que la sola realización del test de conveniencia no es prueba de que se proporcionase al actor información sobre la naturaleza y riesgos de los títulos que tenía la demandada la obligación de proporcionar, máxime cuando en la orden de compra, y en contra de lo que sostiene la apelante, no se avisa de la posibilidad de ' asumir disminuciones', ni a corto ni a largo plazo, sino que por el contrario, se señala que se trata de 'Productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercada a la del Mercado Monetario.'

Tampoco que se entregase al actor el folleto informativo de la emisión, en que pone especialmente el acento la apelante, empaña las consideraciones que hemos hecho hasta ahora, pues no era suficiente tratándose de un cliente no profesional que, además, crecía de conocimientos en materia de inversiones, amén de que, según se desprende de la declaración del testigo, Don Edemiro, empleado de la actora que comercializó los títulos, el folleto se entregaba el mismo día de la suscripción, cuando según la jurisprudencia, la información debe proporcionarse con antelación.

Ese testigo, que admitió no recordar esta contratación, declaró que entre otros productos, se proponía éste, que en aquel momento tenía una interés por encima de los otros con perfiles prudentes, y que lo que se explicaba es que eran fondos propios de la entidad que tenían la garantía de la entidad, y en el año 2008, era líquido y la solvencia de la entidad no estaba en entredicho.

En conclusión, como ya hemos razonado en anteriores resoluciones, no cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no consta que se informase de todo ello a al actor, en especial, de que la recuperación del capital invertido no estaba garantizada. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían asimilarse las participaciones preferentes a un producto similar a un depósito a plazo fijo que es como se comercializaron, porque en lo que se ponía el acento era en que tenían un interés superior al de los plazos fijos, cuando se trataba de productos totalmente distintos, de inversión, uno, con riesgo de pérdida de capital; y, de ahorro, el otro.

QUINTO. Contratación. Daños y perjuicios.

Acreditado el incumplimiento de la obligación de información por parte de la apelante, que era el único extremo de la sentencia de primera instancia que combatía en su recurso, habremos de concluir, como concluye la referida sentencia, que fue el incumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, lo que llevó al actor a adquirir las obligaciones de deuda subordinada, por lo que existió una relación de causa-efecto entre ese incumplimiento y el eventual daño que sufrió como consecuencia de su pérdida de valor, y así lo ha reconocido nuestro Tribunal Supremo en S. de 30 de diciembre de 2014, entre otras muchas, en el que razona:

' Conforme al art. 1101CC, el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

Procede, por todo lo anterior, la desestimación de la impugnación de la demandada.

SEXTO. Costas.

Las costas del recurso de apelación serán de cargo del apelante, y las de la impugnación, de la impugnante ( art. 398.1, en relación con el 394.1LEC).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Luis María, y la impugnación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mollet del Vallès en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos, con imposición a la apelante de las costas de su recurso, y a la impugnante de las de su impugnación.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

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