Sentencia CIVIL Nº 633/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2659/2021 de 26 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-20/000783

NIG CGPJ / IZO BJKN :20030.42.1-2020/0000783

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2659/2021 - MR

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar - UPAD / ZULUP - Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 195/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Begoña y Torcuato

Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS ECHANIZ AIZPURU y LUIS ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a / Abokatua: JUAN BOSCO URBIETA EGAÑA

Recurrido/a / Errekurritua: Victorino y Adolfina

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JESUS RONDA GARCIA y MARIA JESUS RONDA GARCIA

Abogado/a/ Abokatua: MARTA VALERA ECHALUCE y MARTA VALERA ECHALUCE

S E N T E N C I A N.º 633/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D. DANIEL SANCHEZ DE HARO

En Donostia / San Sebastián, a veintiséis de julio de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 195/2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar - UPAD, a instancia de D.ª Begoña y D. Torcuato, apelantes - demandados, representados por el procurador D. LUIS ECHANIZ AIZPURU y defendidos por el letrado D. JUAN BOSCO URBIETA EGAÑA, contra D. Victorino y D.ª Adolfina, apelados - demandantes, representados por la procuradora D.ª MARIA JESUS RONDA GARCIA y defendidos por la letrada D.ª MARTA VALERA ECHALUCE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de abril de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 13 de abril de 2021 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los tribunales doña María Jesús Ronda García en nombre y representación de don Victorino y doña Adolfina frente a doña Begoña y don Torcuato y, en consecuencia, DECLARO la inexistencia de servidumbre de evacuación, canalización y ventilación de humos y/o gases sobre el predio de los actores e impongo a los demandados la obligación de reponer la pared en la que se ejecutaron los huecos a su estado original.

Lo anterior, con imposición de costas a la parte demandada.

Líbrese testimonio de la presente resolución para su incorporación a las actuaciones y llévese el original al libro de sentencias.'

SEGUNDONotificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo 18 de julio de 2022.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. DANIEL SANCHEZ DE HARO.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de Antecedentes

Por la parte actora en el presente procedimiento, Victorino y Adolfina se interpone demanda de acción negatoria de servidumbre de ventilación, contra Begoña y Torcuato. Destacamos como hechos relevantes de la demanda; los actores son propietarios del local sito en planta baja a la izquierda del portal de calle Lersundi nº 39 de Deba. A dicho local se accede por la propia calle y por medio de pasadizo y patio lateral de esta propiedad, elementos que se describen como accesorios del local, según escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal de la Calle Lersundi nº 39. Dicho local se encuentra gravado con servidumbre de paso a favor del local nº 2. Los demandados son propietarios del local planta baja de la Calle Lersundi, nº 37 de Deba, habiendo arrendado el local a terceros, donde han instalado una heladería, realizando obras de acondicionamiento para ello. Con ocasión de estas obras, han abierto huecos en la pared de cierre del pasillo propiedad de los actores, sin autorización de estos y sin existir servidumbre que les obligue a soportar los huecos abiertos. No pudiendo considerarse la servidumbre de salida o evacuación de humos de carácter legal, sino voluntaria, por lo que sólo puede constituirse con consentimiento del dueño del predio sirviente, lo que no ocurre. Ejercita en consecuencia acción negatoria de servidumbre de evacuación, canalización y ventilación de humos y gases, condenado a los demandados a pasar por esta declaración, reponiendo la pared a su estado original.

Por la parte demandada, se presenta escrito de oposición a la demanda. Niega legitimación activa a la actora al considerar que la pared donde se han abierto los huecos es un elemento común de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000, por lo que no es propiedad de los actores; habiendo sido consentida la apertura de huecos por la indicada comunidad. En el peor de los casos, dicha pared, constituye la divisoria entre la comunidad CALLE000 nº NUM001 y nº NUM000, por lo que es medianera y elemento común de ambas comunidades. Se ha solicitado por su parte, la autorización para la apertura de huecos a ambas comunidades, habiendo sido concedidas, no teniendo que contar con el de los actores, al no ser la pared de su propiedad. Niegan igualmente la propiedad de los actores sobre el pasillo al que se refieren como accesorio de su local, al que igualmente considera elemento común por naturaleza, por constituirse lugar de paso imprescindible entre la vía pública y el local número dos. Siendo ficticia la servidumbre de paso constituida en el título, ya que todo local tiene que tener por derecho propio, y no por servidumbre, salida a la vía pública. Por lo que solicita la desestimación de la demanda.

La Sentencia de 14 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar ha estimado la demanda. En resumen y en lo que interesa al presente recurso, la Sentencia establece la propiedad diferenciada de las partes de locales que se ubican en dos inmuebles diferentes, aunque colindantes, nº NUM000 y nº NUM001, con elementos de cierre autónomos e independientes, sin compartir elemento estructural, según refiere del informe pericial y observación de fotografías. Constata la apertura de huecos de ventilación, en la parte cubierta final del pasadizo que accede desde la CALLE000 y transcurre paralelo a los locales del inmueble nº NUM000 hasta la entrada del local La Lubina, identificado con el número 2 en la escritura de propiedad horizontal. Dichos huecos, por su finalidad, provocan la evacuación de los gases del sistema de climatización del local de los demandados hasta el pasadizo que forma parte del inmueble nº NUM000, sin tener salida directa a la vía pública u otro espacio abierto. Carece de relevancia que la pared donde se hayan aperturado los huecos sea medianera o elemento común de uno u otro edificio, ya que en todo caso, el pasadizo queda afectado por la emanación de local comercial de los demandados, convirtiéndose en predio sirviente. Por lo que reconoce legitimación a los titulares de este predio para el ejercicio de la presente acción.

El carácter privativo del pasadizo queda determinado por la documental aportada, documento 3 de la contestación, copia de la certificación registral, cuya autenticidad no ha sido discutida por las partes en el procedimiento. De acuerdo, con dicho documento, la inicial escritura de obra nueva y constitución del inmueble nº NUM000, se subsana unos meses después de su otorgamiento en 1963, indicando que el pasadizo es elemento accesorio del local nº 3 ( de los actores), gravado a su vez con servidumbre de paso a favor de local nº 2, La Lubina. Dicho pasadizo no puede ser considerado elemento común por naturaleza, según el artículo 396 CC, por lo que dicha modificación no supone infracción de la LPH, como indica la demandada, no existiendo impedimento para que el propietario original del edificio, constituyera el pasadizo como elemento accesorio. Por lo que constatada la propiedad de los actores sobre el pasadizo, y siendo incontrovertida la apertura de huecos y la salida de humos al pasadizo a través de ellos, no habiéndose constituido servidumbre al respecto, estima la demanda, con imposición de costas a la demandada.

Frente a la referida Sentencia interpone recurso de apelación la representación de Torcuato y Begoña, en base a los siguientes argumentos. Falta de impugnación por los actores del acuerdo de la comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000, por el que autorizaba a los demandados a abrir los huecos en la pared controvertida. Infracción del artículo 18.3 LPH así como artículo 218 LEC por omisión de pronunciamiento sobre un punto que fue planteado por su parte en su escrito de demanda y en la audiencia previa, indicando que la pared donde se han abierto los huecos pertenece a la comunidad de propietarios nº NUM000 y no a los actores. Por lo que la decisión para autorizar la apertura de los huecos corresponde a la comunidad y no a los actores. En el caso que dicha decisión afecte potencialmente al pasadizo, lo que debió hacer la actora, como miembro de dicha comunidad es impugnar el mencionado acuerdo de autorización, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 LPH. Impugnación que no realizó por lo que el acuerdo de la comunidad es válido, no pronunciándose la Sentencia sobre que los demandados tienen el consentimiento de la comunidad o la necesidad de impugnación por la actora de dicho acuerdo.

Los actores no son propietarios de la pared donde se ha abierto los huecos ni del pasadizo. Errónea interpretación por la Sentencia del artículo 396 CC y artículo 1 LPH. El pasadizo debe tener la condición de elemento común por naturaleza o esencial, ya que es lugar de acceso imprescindible desde la vía pública al local número 2 La Lubina. La modificación de la escritura que constituye el pasadizo como accesorio del local 3, con servidumbre de paso para el local 2, pasando de ser un derecho propio del local 2 a una servidumbre, es una fórmula pseudojurídica, que no tiene encaje en la LPH. Por lo que dicho pasadizo tiene que ser por naturaleza elemento común para permitir acceso a la vía pública, por derecho propio, del local número 2. Lo que no puede quedar afectado por la modificación del título constitutivo calificándolo como accesorio, por ir en contra de la LPH, al ser su naturaleza la de común y no por destino, como indica la Sentencia.

Infracción del artículo 218 LEC, al omitir pronunciamiento sobre su alegación de mala fe y abuso de derecho en la actora. Los huecos abiertos no causan ningún perjuicio, según su informe pericial, no generan molestias, ni olores ni aire viciado ni ruidos molestos. Por lo que no se causa perjuicio a nadie, tampoco a la actora, por lo que concluye la falta de finalidad seria y legítima en la actuación de la demanda. Por lo que solicita la revocación de la Sentencia, acordando en su lugar la desestimación de la demanda.

Del mencionado recurso se dio traslado a la parte contraria, quien se manifiesta en el sentido de solicitar la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En relación a la alegación de incongruencia indicada, por no haber resuelto cuestiones esenciales planteada por la parte, alega el recurso, incongruencia de la Sentencia por no pronunciarse sobre a quien corresponde la propiedad de la pared sobre la que se han abierto los huecos, que niega pertenezca a la actora, indicando en su escrito de contestación, de forma confusa, que pertenece a la comunidad nº NUM000 o es un elemento medianero entre dicha comunidad y la nº NUM001, así como la no resolución sobre su alegación de abuso de derecho en la actora, dada la ausencia de perjuicios o molestias que les ocasionan la apertura de huecos de ventilación, según sus manifestaciones. Si bien, no lo indica expresamente el recurso, es clara la alegación de incongruencia, que imputa a la Sentencia como omisiva, dada la no resolución, a su juicio, sobre varías de las alegaciones, que indica contenía su contestación a la demanda.

Citamos lasentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 20 de junio de 2014que dice: 'debemos advertir ya a este respecto que como dijimos en laSentencia de esta misma Sala de fecha 30 de mayo de 2011, la exigencia de dar respuesta las pretensiones de las partes con un discurso motivado no impone un paralelismo servil del razonamiento judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses ( ss. 166/1993 , de 20 mayoy171/1993, de 27 mayo, del Tribunal Constitucional ), ni reclama una respuesta explícita.'

Y lasentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2014dice: 'En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en laSTS de 18 mayo 2012(núm. 294, 2012) , que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico- jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

La resolución impugnada da respuesta a las pretensiones de las partes en cuanto a las cuestiones planteadas. Lo es en relación a la titularidad de la pared donde se apertura los huecos, ya que no considera necesario un pronunciamiento expreso sobre esta cuestión, cuando la procedencia de la acción la basa no en la titularidad de dicha pared, sino en la titularidad del pasadizo, hacia el que vierte la salida de dichos huecos. Que la Sentencia atribuye a los actores, y dada su falta de consentimiento considera improcedente la obligación de soportar dichos humos. Por ello, no se entiende incongruente la resolución, que da respuesta a la pretensión actora en base a la argumentación en ella contenida, sin que la alegación de la demandada, sobre la titularidad de dicha pared, afecte a dicha argumentación, ni sea necesaria para el sostenimiento de la misma. En el mismo sentido , en cuanto a la alegación de mala fe por falta de perjuicio para la actora por la salida de humos, ya que siendo improcedente la constitución de la servidumbre establecida sin autorización, no existe obligación de soportarla por el actor, ya que supone una afección a su derecho de propiedad, que por si mismo supone un perjuicio que legitima su acción. Derivándose de forma implícita su desestimación. No existe por tanto, omisión o error alguno, porque la Sentencia, no contenga la respuesta expresa a hechos que considera determinantes el recurso y en el sentido pretendido por éste, cuando de forma clara y motivada, expone los argumentos por los que alcanza las conclusiones que se determinan en la resolución. No cabe interpretar este extremo, como una incongruencia por omisión, al poder inferirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, cuales son los criterios que ha tenido en cuenta y apreciado para alcanzar su decisión, teniendo en cuenta que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión.

En el mismo sentido no procede entrar a analizar la alegación del recurso, sobre la falta de impugnación por los actores de los acuerdos de la Junta de Propietarios de la comunidad nº NUM000 por la que se autorizó a los demandados para la apertura de los huecos.

No es hasta el momento del presenterecurso, donde la apelante, invoca esta circunstancia como fundamento de su pretensión de desestimación de la demanda. Pese a los esfuerzos argumentativos delrecurso y su indicación sobre que dicha cuestión fue planteada por su parte en la Instancia, es evidente que su escrito de contestación a la demanda, no contiene argumentación expresa sobre la inviabilidad de la acción ejercida por la falta de impugnación de los acuerdos comunitarios que ahora alega. Del mismo modo ninguna alegación se hace al respecto en la Audiencia Previa, ni se determina este extremo como hecho controvertido. Sólo es en lasconclusionesde la vista, cuando por primera vez de forma expresa, la representación letrada de la apelante, indica que por los actores se hubiera debido impugnar los acuerdos comunitarios autorizando la apertura de huecos, lo que no haciéndolo hace que dicho acuerdo sea firme, según el razonamiento expuesto por dicha representación. Sin embargo, como indica laSTS de 20 de septiembre de 2018:' La propia formulación delrecursoconduce a su desestimación, ya que lo alegado enconclusionesno sustituye a lo que se tenía que plantear en la demanda.'

Por tanto, no procede entrar a valorar dichas manifestaciones y motivos de oposición, al tratarse de afirmaciones o hechos nuevos que son introducidosexnovoen el presenterecursoy que no fueron objeto dealegaciónen la instancia por la recurrente, quedando vedada su introducción para su valoración en el presenterecurso, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia. Los argumentos o motivos aducidos actualmente por la apelante se fundan en unas razones nuevas que no fueron alegadas en la instancia, , lo que impide que, se introduce en tal fase, porque no ha sido objeto de debate desde un principio con la consiguiente indefensión para la contraparte, privándola de oportunidades dealegacióny prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unasalegacionesque no fueron objeto del debate inicial ( SSTS 10-12-91, 18-4-92, 7-5-9322-10-93, 2-12-94, 28-1-95, 18-1-96, 7-6-96, 17-6-96, 31-7-96, 2-12-97, 13-4- 98, 6-7-98, 29-9-98, 1-6-99y 23-5-2000).

Lo mismo resulta de la STS núm. 1010/2008, de 30 de octubre , refiriendo que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas oalegacionesextemporáneas, ' contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema deapelaciónlimitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas, pendente apellatione nihil innovetur'; o en laSTS de 2 de diciembre de 2003refiriendo que la estimación de tales motivos supondría una incongruencia cualitativa con vulneración de principios básicos del proceso, como dicho lite pendente nihil innovetur, o ' iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium '. Todo ello no es más que derivación del ámbito limitado delrecurso, tal como viene establecido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que concuerda sistemáticamente con los principios de rogación y congruencia establecidos en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En idéntico sentido cabe citar la sentencia 718/2014, de 18 de diciembre, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (ROJ: STS 5727/2014- ECLI:ES:TS:2014:5727 ), que establece: ' La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en laapelaciónes un principio fundamental delrecursodeapelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en elrecursodeapelaciónpodrá perseguir que se revoque una sentencia 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'. Impide que ante el tribunal deapelaciónse planteenrecursosdeapelaciónsobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

Esta exigencia no es un formalismo retórico e injustificado, sino una regla que entronca con la esencia delrecursodeapelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en elrecursodeapelaciónpara que el tribunal que conozca delrecursolas adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal deapelaciónsolo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal deapelaciónentienda que es la solución correcta. No habiéndose planteado en primera instancia, en el presente caso, las cuestiones valorativas yalegacionesque realiza elrecursodeapelaciónsobre la nulidad de los cuestionarios de salud o condiciones contractuales, no puede extenderse la presente Sentencia a su resolución, al quedar vedado por lo anteriormente expuesto.

TERCERO.-Resta por resolver la impugnación del recurso sobre la determinación por la Sentencia del pasadizo como un elemento accesorio del local de los actores y por tanto de su pertenencia, en base al contenido del título constitutivo que así lo establece.

No cuestiona el recurso, dicho título ni su contenido, pero considera que el mismo es contrario a la LPH, ya que dicho pasadizo al ser el modo de acceso al local nº 2, debe tener la condición de elemento común por naturaleza o esencial, por lo que no puede ser propiedad de los actores pese a lo que indica la escritura.

La enumeración de los elementos comunes se contiene en el artículo 396 CC. Enumeración que es meramente enunciativa por lo que pueden existir otros elementos comunes distintos a los recogidos en el citado precepto. Indica el mencionado artículo: 'Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como elsuelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores deterrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones ycanalizaciones para el desagüey para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles.'

El artículo 1 LPH indica: 'A efectos de esta Ley tendrán también la consideración de locales aquellas partes de un edificio que sean susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida a un elemento común de aquél o a la vía pública.'En el artículo 3 se regula que corresponde a cada piso o local: 'El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado.'

Dentro de los elementos comunes, se puede distinguir entre elementos por naturaleza y por destino. Loselementos comunes por naturalezason absolutamente imprescindibles para la propia existencia de la propiedad horizontal o comunidad, por cuanto sin la copropiedad sobre los mismos no puede entenderse el régimen especial y se haría imposible de raíz el disfrute de las partes privativas. Loselementos comunes por destino, serían aquellos en que el carácter común nace del título o de acuerdo de los propietarios, siendo susceptibles, por modificación de uno u otro, de cambiar su naturaleza. Loselementos comunes por naturaleza, son por su propia naturaleza, imperativos mientras que sobre loselementos comunes por destinocaben los actos de disposición de los propietarios, siempre que se realicen válidamente.Loselementos comunes por naturalezano pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio. En cambio, los denominadoselementos comunes por destinopueden ser objeto de desafectación, a través deltítulo constitutivodel edificio en régimen de propiedad horizontal, o poracuerdo de la Comunidadde propietarios.

Se plantea en este caso la controversia, sobre la naturaleza como común o por destino del pasillo que nos ocupa. Pretende el recurso argumentar su carácter de común por naturaleza de dicho pasillo, ya que constituye el acceso desde la vía pública para el local nº 2. Sin embargo, esta circunstancia no se entiende como determinante de la naturaleza común de dicho pasillo, ya que su carácter privativo, no impide el funcionamiento de la comunidad ni el acceso al referido local como queda recogido en el título constitutivo. Los elementos comunes por naturaleza son aquellos que por su propia función resultan indispensables para el disfrute conjunto del edificio, y en consecuencia, deben ser titulares, todos los propietarios de los elementos privativos. No concurre esta circunstancia en el presente caso, cuando el elemento analizado afecta tan sólo a dos de los propietarios de la comunidad.

Respecto al elemento controvertido en este caso, es doctrina reiterada por el Alto Tribunal, que la enumeración del art. 396 CC no es una lista cerrada ( STS de 14 de octubre de 1991). Aunque en principio los pasillos hayan de considerarse como elementos comunes, no creemos que lo tengan que ser siempre, siendo posible, por tanto, que pertenezcan a terceros, aunque alguno de los propietarios deba utilizarlos forzosamente. Existiría en este supuesto en favor del inmueble una servidumbre de paso, que habría de regirse por las normas de tal derecho real, artículos 564 a 570 CC, tal y como queda recogido en este caso, reconociéndose en el título constitutivo una servidumbre de paso a favor del local nº 2. Dicha circunstancia, supone que no concurre la pretendida infracción del artículo 396 CC o artículo 1 LPH. Dichos artículos utilizan la expresión salida o salida propia, que no por derecho propio, como indica el recurso, para la calificación de los elementos privativos dentro del régimen comunitario. Salida que en el presente caso, concurre en el local nº 2, ya que tiene reconocido dicho derecho precisamente por el título constitutivo y en todo caso, lo tendría reconocido por el propio Código Civil, por lo que no se aprecia la referida infracción legal.

Siendo por tanto, un elemento en principio común, pero por destino, puede ser ab initio o posteriormente, por unanimidad, de naturaleza privativa. Mientras sea un único sujeto el dueño del edificio, éste será el encargado de fijar los elementos comunes, atribuyendo el carácter de común o privativo a un determinado elemento común por destino, como indican la STS de 31 de diciembre de 1993 y SAP Asturias de 24 de febrero de 2006.

En el presente caso, contamos con el documento 3, no impugnada por el demandado. En esta escritura, se contiene una descripción de la finca de los actores, con referencia al elemento discutido: ' b)Se considera como accesorio del local de la planta baja señalado con el número tres los veintinueve metros con sesenta y tres decímetros cuadrados correspondientes al pasadizo y patio que se halla a la izquierda entrando a dicho local. c) El local número dos tendrá derecho de paso por el pasadizo y patio accesorios de local número tres para su acceso a la calle de Lerchundi.'

Existe por tanto, una atribución realizada por el único propietario, al local de los actores respecto del pasadizo. Por lo que concurre lo antes expuesto, sobre la determinación del carácter privativo de este elemento, realizada por el dueño del edificio, al definirlo para dicho local, respetando el derecho de acceso para el local número 2 a través de la oportuna servidumbre. Extremo que no queda alterado por el contenido del informe pericial que indica no haber examinado el título constitutivo para sus conclusiones. Por lo que acreditada la titularidad de dicho pasadizo para los actores, se comparte la valoración de la Instancia, estimando la acción ante la ausencia de consentimiento de los mismos para la evacuación de humos o gases a su propiedad, desestimando el recurso.

CUARTO.-En relación a las costas de la Alzada, de conformidad con el artículo 398 LEC, procede la imposición de costas del recurso a la parte impugnante.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de la Torcuato y Begoña contra la Sentencia dictada el 13 de abril de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar, en autos número 195/20, confirmando íntegramente la misma.

Las costas de la Alzada se imponen a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art.477.2 LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2659 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.