Sentencia Civil Nº 634/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 421/2004 de 29 de Octubre de 2004

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:634/2004
Número de Recurso:421/2004
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00634/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7006288 /2004

ROLLO: RECURSO DE APELACION 421 /2004

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 668 /2002

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de MADRID

Apelante/s: SUPER SAMBA, S.A.

Procurador: EMILIO GARCÍA GUILLÉN

Apelado/s: DIRECCION000

Procurador: JOSE LUIS FERRER RECUERO

SENTENCIA Nº634

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.NICOLAS DIAZ MENDEZ

D.EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D.RAMON RUIZ JIMENEZ

En Madrid a veintinueve de Octubre del año dos mil cuatro.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos de Junta de Propietarios, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de los de Madrid bajo el núm. 668/2002 y en esta alzada con el núm. 421/2004 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Super Samba, S.L., representada por el Procurador Don Emilio García Guillén y dirigida por el Letrado Don Luis Martí Mingarro, y, como apelada, la DIRECCION000 , Madrid, representada por el Procurador Don José Luis Ferrer Recuero y dirigida por el Letrado Don Rafael Iruzubieta Fernández.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO: Con carácter previo procede abordar el alegado por la apelada falta de interés legítimo de la apelante en el mantenimiento del recurso, al haber perdido la condición de miembro del Comunidad al haber transmitido las parcelas de su propiedad, hecho que la apelante viene a reconocer, más de ello no se ha derivar el efecto pretendido por la apelada, por el efecto que produce la litispendencia, art. 411 LEC, con el efecto de la perpetuatio legitimationis y en su relación la contemplación que hace la misma Ley de la sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso, art. 17, al establecer que cuando se haya transmitido, pendiente un juicio, lo que sea objeto del mismo, el adquierente podrá solicitar, acreditando la transmisión, que se le tenga por parte en la posición que ocupaba el transmitente, para establecer el trámite en tal supuesto y más adelante señalar que cuando no se acceda a la pretensión del adquirente, el transmitente continuará en el juicio, quedando a salvo las relaciones jurídicas privadas que existan entre ambos, de lo que cabalmente se extrae que a diferencia de la sucesión procesal por muerte, se precisa que el adquirente del derecho realice solicitud, lo que no es imperativo que realice según se extrae del término "podrá" que el precepto utiliza, de modo tal que la transmisión del objeto que concede la legitimación para actuar en el procedimiento, pendiente el curso el mismo, no hace perder la legitimación, como así resulta, además, de la contemplación que hace el mencionado precepto de la no aceptación de la sustitución por el adquirente, en cuyo caso el transmitente continuará en el juicio; resuelto lo anterior queda expedita la vía para entrar en el conocimiento del recurso, y para ello comenzamos por examinar los antecedentes del mismo, siendo de señalar que en la demanda rectora del procedimiento, por la ahora apelante se postula, frente a la ahora apelada, sentencia por la que se tengan por impugnados los acuerdos 1º bis y tercero de la Junta celebrada el día 26 de Febrero de 2002 por la Comunidad demandada y se declare que el acuerdo tercero adoptado en la Junta de 26 de Enero de 2002 es nulo de pleno derecho, como también el acuerdo 1º bis aprobado en la misma Junta con modificación del orden del día, condenando a la Comunidad a estar y pasar por tales declaraciones; pedimentos que fácticamente ampara en que es propietaria de las parcelas núms. NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 (Madrid), que constituyen las fincas registrales núms. NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 del Registro de la Propiedad núm. 13 de los Madrid; por medio de carta de fecha 12-2-2002, recibida al día siguiente, se la convocó a Junta General Extraordinaria a celebrar el día 26 del mismo mes, con el Orden del día que en ella figura; el indicado día se celebró al Junta a la que la demandante asistió, representada por D. Raúl por la parcela NUM000 y Dña. Bárbara por la parcela NUM001 , ambos representantes con instrucciones concretas para las votaciones que iban a tener lugar de acuerdo con el orden del día; en dicha Junta y sin figurar en el orden del día se aprobó por mayoría, en el debate del punto tercero, prohibir construir mas de dos viviendas por parcela originaria, siendo que en dicho punto tercero del orden del día se decía: "recordar a todos los comuneros los acuerdos tomados por la junta general de propietarios relativos a la prohibición de construir más de dos viviendas en cada una de las 25 parcelas originarias", pero dado que un copropietario manifestó que no recordaba que nunca se haya adoptado tal acuerdo y que, por tanto, no se puede recordar lo que no se ha aprobado aún, se procedió a la modificación de dicho punto, a lo que la ahora demandante votó en contra, por considerar que se trata de un acuerdo lesivo para los intereses de la Comunidad, contrario a la normativa vigente, sin cobertura jurídica y que se adopta sin unanimidad, suponiendo una restricción dominical y una modificación del título constitutivo.

Tras el debate y votación del punto primero, el Presidente propone crear una comisión para llevar a cabo lo acordado en él y se crea otro punto denominado 1º bis, ante lo cual algunos propietarios, entre ellos la demandante, manifestaron su oposición a cualquier modificación del Orden del Día, pese a ello y a las quejas manifestadas, se incluyó dicho punto en el orden del día; finalmente se incluyó también otro punto, sin enumerar, por el que se acordaba tratar unos asuntos que cierto número de comuneros solicitó al Presidente por medio de burofax de fecha 15 de Febrero de 2002 y que no venían en el orden del día; posteriormente se votó el punto cuarto del orden del día, que fue aprobado con el voto negativo de la demandante, acordándose prohibir a los comuneros de la urbanización el enganche a las conducciones, colectores y demás elementos comunitarios de acometidas, desagües o tomas que pudieran corresponder a más de dos viviendas por parcela, acuerdo al que, igualmente, votó en contra la demandante, así como también al punto quinto en el que se faculta al Presidente para que adopte las medidas que estime pertinentes, incluso ejerciendo acciones judiciales, si alguno de los comuneros vulnerase los acuerdos tercero y cuarto adoptados en la misma Junta.

SEGUNDO: La demandada comparece para oponerse y lo hace señalando que la demandante ha impugnado hasta cinco, incluida la presente, de las Juntas de Propietarios de las celebradas recientemente, para concretar que en la demanda se impugnan los acuerdos tercero y primero bis de la Junta a que se refieren, haciendo referencia a los motivos en que la impugnación se basa y a como las cuatro anteriores impugnaciones han sido desestimadas, para desde ello señalar que la demandante, junto con otro propietario Tecniber Proyectos Industriales, S.L., titular de la parcela núm. NUM011 , mantiene una disputa con la Comunidad por la actos de división de parcelas y de construcción de chalets adosados sobre las resultantes, pese a la falta de autorización y a la expresa prohibición reiterada por parte de la Comunidad con apoyo en la Ley de Propiedad Horizontal, por la que se rige; en el marco de esa disputa, la demandante ha planteado en diversos procedimientos judiciales la impugnación de las Junta de Propietarios de 26 de Febrero y 7 de Septiembre de 1999 y de 2 y 9 de Marzo de 2000, habiendo sido desestimadas las cuatro impugnaciones, siendo la impugnación a que la demanda se contrae por motivos puramente formales, la que se explica en el propósito meramente instrumental de entorpecer la reacción de la Comunidad ante los actos de modificación de la configuración física y jurídica de la misma, para convertir cada una de las parcelas originarias en seis nuevas e independientes sobre las que construir otras tantas viviendas unifamiliares, desde lo precedente pasa a señalar que la demandada es una urbanización o complejo inmobiliario de carácter privado que se constituyó formalmente el día 20 de Mayo de 1967 conforme a las previsiones de la Ley de Propiedad Horizontal, desde esa fecha, en la que se celebró la primera Junta General y se aprobaron los Estatutos, viene funcionando como tal Comunidad, constituida por viviendas unifamiliares edificadas en parcelas independientes; la demandante es una sociedad familiar constituida por el antiguo propietario D. Emilio , quien ha venido desempeñando desde su constitución el cargo de administrador único, habiendo adquirido el día 13 de Marzo de 1997 la propiedad de la parcela NUM000 , anteriormente perteneciente a los cónyuges D. Emilio y Dña. Antonia , los antiguos propietarios ocultaron a la Comunidad esta aportación y apareciendo como titulares de las parcelas, participaron en las Juntas de Propietarios que se han venido celebrando hasta el año 1999, en las dos últimas Juntas celebradas el año 1998, el Sr. Emilio , mostrándose como propietario frente a la Comunidad, planteó la posibilidad de dividir su parcela para la construcción de nuevas viviendas, petición desestimada, habiendo asumido el referido Sr. Emilio formalmente en el acta de la Junta de Propietarios núm. NUM012 la obligación de no verificar esa división y el compromiso formal de mantener indivisa la parcela de su propiedad, tras ello el referido Sr. decidió ejecutar las construcciones con la oposición de la Comunidad, sin volver a concurrir a las Juntas que fueron impugnadas por la ahora demandante; otro nuevo propietario, Tecniber Proyectos Industriales, S.L., adquirente en el año 2000 de la parcela NUM011 , procedió igualmente a dividir esa parcela en seis nuevas e independientes para la construcción de otras tantas viviendas unifamiliares; habiendo motivado el conflicto con ambas entidades la interposición de sendas demandas por parte de la Comunidad con un contenido idéntico, la declaración de la imposibilidad jurídica de proceder a la división de las parcelas y a la construcción de viviendas unifamiliares adosadas sin permiso de la Comunidad, la primera, frente a la ahora demandante, desestimada por sentencia, pendiente de recurso de recurso de apelación (autos 764/1999, Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de los de Madrid), la segunda dirigida frente a Tecniber Proyectos Industriales, S.L. estimada por sentencia recaída en los autos 679/2001 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de los de Madrid.

En cuanto a los concretos acuerdos a que el suplico de la demanda se contrae, indica se impugnan, el tercero, por no figurar en el orden del día y sin unanimidad, y el primero bis, por modificación del orden del día, desde ello pasa a señalar que la Junta de 26 de Febrero de 2002 se produjo con intervención de la totalidad de los propietarios -presentes o representados- para ya en la fundamentación jurídica hacer expresa alegaciones en justificación de la validez de aquellos acuerdos.

TERCERO: En el acto de la audiencia previa la demandante corrige lo que denomina omisión o error de carácter informático en el suplico de la demanda, que ha dado lugar a la omisión de la petición de nulidad del acuerdo realizado al punto cuarto de los del orden del día, subsanación que por el Juzgador es admitida sin protesta de contrario y seguido el procedimiento por sus cauces recae sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de los presente resolución y frente a ella se produce el recurso en los términos más arriba indicados.

CUARTO: Desde la precedente síntesis de antecedentes es ahora de señalar que conforme a lo prevenido en el art. 456.1 de la LEC mediante el recurso de apelación se podrá perseguir, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia, con el dictado de otro u otra más favorable al recurrente, expresión que claramente está dando acogida al principio "pendente apellatione nihil innovetur" o de la prohibición "ius novorum" a través del recurso de apelación, prohibición que alcanza tanto a los fundamentos de hecho como de derecho, por cuanto ambos junto vienen a integrar la causa de pedir, desde lo anterior que en esta sentencia se hayan de examinar las alegaciones contenidas en el recurso que guarden relación con las esgrimidas en la demanda en cuanto a hechos y fundamentos de derecho y así es de señalar que en la misma se hace expresa impugnación del punto primero bis, con fundamento en que el mismo no venía incluido en el Orden del Día, desde ello es ya de señalar como, en efecto, el orden del día o relación de asuntos a tratar se constituye en un elemento esencial de la convocatoria de la Junta General de Propietarios, cuya omisión puede provocar la nulidad de la misma, así se extrae de la expresión del art. 16.2 LPH "La convocatoria de las Juntas la hará......con indicación de los asuntos a tratar......", por lo que debe darse armonía y congruencia entre lo anunciado como tema a tratar y deliberar y, en definitiva, acordar o rechazar y lo que en efecto se decida, mas siendo ello cierto ha de ir acompañada de la consideración de que esa exigencia del orden del día no viene a constituir un verdadero derecho de información, de señalar es que el mismo precepto antes citado en su núm. 3 refiere que la citación para la Junta tanto ordinaria anual como extraordinaria exige que haga posible que pueda llegar al conocimiento de todos los interesados, desde lo que cabe entender que el orden del día basta con que se refiera a la materia a tratar con sus notas individualizadoras, no siendo necesario que explicite todos los puntos que se deriven o puedan derivar a lo largo del debate de la concreta materia, siempre que se de íntima y estrecha correlación, lo que se habrá de valorar en cada caso, y descendiendo al de autos es de señalar que como punto primero del orden del día de la Junta a la que la controversia se contrae se señala "Propuesta de acuerdo relativo al derribo por insalubridad de la casa-vivienda del portero situada en la parcela nº NUM013 de la Urbanización y Construcción de una nueva", en relación con ese punto se acuerda y no es objeto de impugnación, el derribo y construcción de la vivienda de portería, ante ese acuerdo logrado por mayoría, el Presidente propone crear una comisión para la elección del presupuesto de forma que no sea sólo su criterio el que se adopte, propuesta que es rechazada por algunos copropietarios por entender que precisa su inclusión en el orden del día, lo que no es aceptado por la mayoría y se acuerda tratarla bajo el punto uno bis, siendo aprobada por mayoría, desde ello es ahora de señalar que ese acuerdo no se ha de entender disvinculado del señalado como punto uno del orden del día sino como consecuencia inherente a la aprobación del mismo y desarrollo de la expresada aprobación, sin que la aprobación subsiguiente coloque en situación de desconocimiento a los propietarios asistentes, que son todos los propietarios por sí o representados, pues desde el contenido del punto uno y de la íntima relación se ha de entender en íntima relación el uno en el otro, desde lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso en este particular; asimismo se impugna, por la vía de aclaración realizada en la audiencia previa, el punto cuarto, que en el orden del día venía señalado como "Acuerdo relativo a prohibir a todos los comuneros el enganche en las conducciones, colectores y demás elementos comunitarios de acometida, desagüe o tomas de que pudieran corresponder a más de dos viviendas por parcela originaria", respecto del cual no se alcanza a comprender su impugnación si no es en relación con la que se hace al punto tercero que en la convocatoria venía con el siguiente tenor "Acuerdo destinado a recordar a todos los comuneros los acuerdos tomados por la Junta General de propietarios relativos a la prohibición de construir más de dos viviendas en cada una de las 25 parcelas originarias" y que por la manifestación de un propietario que manifiesta no recordar dicho acuerdo, se decide por mayoría de los asistentes, cambiar por el de "Acuerdo de reiterar prohibición de construir más de dos viviendas en cada una de las 25 parcelas originales", en base a ello se fundamenta la impugnación en que tal como quedó redactado no figuraba en el orden del día, además de ser lesivo para la Comunidad para los intereses de la Comunidad y contrarios a la normativa vigente, tomado sin la precisa unanimidad, dado que supone modificación del derecho mismo de propiedad; de señalar es ahora que lo que se acuerda por mayoría es "la reiteración del acuerdo de no construir más de dos viviendas en cada una de las 25 parcelas originales"; en orden a la impugnación por no venir en el orden del día, basténos con reproducir las consideraciones más arriba realizadas en relación al alcance del orden del día o de los puntos en el mismo contenidos, siendo que en su relación nada relevante presenta el cambio del término recordar por el de reiterar, pues en la más elemental valoración sociológica se ha de entender que la expresión recordar viene utilizada con el significado de que así se haga para tener por vigente lo precedente, no pudiendo en modo alguno que se establezca un punto del orden del día pretendiendo la mera recordación de lo antes acordado como mero ejercicio intelectual o memorístico, desde lo cual que nada nuevo implique el cambio para utilizar el cambio del término recordar por el de reiterar, siendo, además, que desde el mismo se viene a significar, como también con el de recordar, que no se está acordando nada ex novo, sino algo ya acordado y siendo ello carece de fundamentación la alegación de que precisa unanimidad por suponer modificación del derecho de propiedad y de las normas de convivencia por las que se rige la Comunidad, pues no lo es reiterar lo que ya viene acordado y que esto ya viene acordado se extrae del contenido del libro de actas de la Comunidad debidamente testimoniado y de forma especial de las actas existentes a los núms. NUM014 y NUM012 , siendo además de tener en cuenta que existía litis pendencia sobre el derecho de la ahora apelante a construir más de dos viviendas en las parcelas de referencia, así en el procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 764/99 de los de Madrid en el que recayó sentencia, que la ahora apelante invoca, para señalar que en ella se viene a estimar su derecho a construir más de dos viviendas por parcela, pero es de señalar que dicha sentencia fue revocada en apelación, sentencia de 12 de Febrero de 2004, esto es, posterior a la recaída en el procedimiento que motiva este recurso, y en ella estimando la demanda interpuesta por la Comunidad, ahora apelada, frente a la entidad ahora demandante, declara que los Estatutos de la Comunidad son de obligatoria observancia para la demandada, ahora apelante, y declara que la división llevada a cabo por ésta de las parcelas nº NUM015 y NUM007 y la construcción de chalets en las fincas resultantes contradicen los Estatutos y son, por tanto contrarias a Derecho, condenando a la citada demandada a estar y pasar por dichos pronunciamientos y a que se abstenga de edificar más de dos chalets en cada una de las citadas fincas registrales y a demoler a su costa los chalets que haya edificado sobre dichas parcelas superior a dos por cada una de ellas, de cuyo contenido se extrae que si bien no se producen los efectos propios de la litis pendencia, si es cierto que, en esencia, en ese procedimiento se estaba controvirtiendo lo mismo que en el procedimiento que motiva esta recurso, aunque evidentemente bajo un ropaje formal distinto, en cualquier caso reiteramos lo antes indicado en cuanto que no se está formalmente tomando ningún acuerdo pues no lo es el reiterar lo acordado previamente, pues si no existe acuerdo previo, que señalado queda si existe, ningún efecto tiene y si existe, como indicábamos, y no fue impugnado, lo que no consta, ha gozado plenitud de efectos y desde ello que no quepa discusión posterior, siendo que la validez desde otra vertiente se viene ventilando en relación con la ahora apelante en el proceso más arriba indicado, por tanto que igualmente se haya de desestimar el recurso también en esta particular; debiendo correr igual suerte la impugnación del acuerdo tomado en relación con el punto cuarto del orden del día, por la íntima conexión que guarda con el precedente, pues si no se permite construir más de dos viviendas en cada una de las veinticinco parcelas originales, en lógica consecuencia no puede permitir o se debe prohibir el enganche en las conducciones, colectores y demás elementos comunitarios de acometidas desagües o tomas que pudieran corresponder a más de dos viviendas por parcela originaria, lo contrario supondría el absurdo de permitirlo para viviendas de construcción no autorizada, siendo de señalar que el acuerdo se contrae al enganche en las conducciones, colectores y demás elementos comunitarios, siendo que la sentencia que al amparo del art. 271 de la LEC presenta la parte apelante se refiere a las calles, pero además sin incidencia en el procedimiento de que tratamos, pues tal cuestión viene discutida en el más había referido, por lo que aun admitiéndolo ninguna incidencia cobra en el recurso que nos ocupa, desde todo lo precedente y en atención que tras la entrada en vigor de la reforma introducida en la LPH por Ley 8/1999, de 6 Abril, la misma es aplicable a los complejos inmobiliarios, aplicable al respecto, teniendo en cuenta además que ya con anterioridad a la referida reforma tanto la jusrisprudencia, valga por todas STS de 28-5-1986, como la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, así en Resolución de 2-4-1980, venían haciendo aplicación analógica de la LPH a las urbanizaciones privadas, aun cuando no exista título constitutivo, bajo la fórmula común de propiedad horizontal de hecho, a las que se aplica el régimen jurídico propio de tal institución; por todo lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso y de confirmar la sentencia a la que se contrae.

QUINTO: A tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con su expresa remisión al art. 394, que por la desestimación del recurso proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas a la parte apelante, al no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a conocimiento de esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 26 de Diciembre de 2003, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Emilio García Guillén, en nombre y representación de Super Samba, S.L., contra DIRECCION000 , debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la misma, y declaro que son ajustados a derecho los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios en la Junta celebrada el 26 de Febrero de 2002, y ello con imposición de costas a la actora."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Super Samba, S.L., se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta haciendo referencia a que la sentencia en relación con el acuerdo primero bis, relativo a la formación de una comisión para aceptar presupuesto del coste de derribo y construcción de una nueva vivienda para el portero, viene a entender que puede que ser adoptado por mayoría y que no lesiona los intereses de la Comunidad, lo que no estima adecuado por entender que todo acuerdo que afecte a elementos comunes debe ser aprobado por unanimidad, mas aún cuando supone alteración de la estructura y características de dicho elemento, como así se extrae del art. 12 LPH, haciendo cita de doctrina jurisprudencial en mantenimiento de dicha alegación, derivándose lesión para los intereses de su representada, en cuanto que para sufragar las obras de construcción de la nueva vivienda se invertirá el fondo comunitario o se exigirá una derrama a todos los comuneros, para señalar que como ya indicó en la Junta la titularidad registral de la parcela en que se encuentra la vivienda del portero no coincide con la comunidad de propietarios sino que figura a nombre de la Sociedad La Fanega, S.A., sin que constituya elemento común, ya que ni siquiera consta la afección de la misma al respecto de las parcelas independientes que supuestamente forman la Comunidad, siendo ello así no es lo más prudente embarcarse en gestiones para solicitar presupuestos y licencias y aceptar gastos a costa del fondo comunitario; para señalar que la demandada no es una Comunidad que surja por división horizontal y con afección de elementos comunes, con cuotas de participación, haciendo referencia a la situación registral, siendo así invoca el art. 397 del Código Civil, añadiendo que tal acuerdo fue introducido con modificación del orden del día y con oposición expresa de un grupo de vecinos.

En relación con el acuerdo tercero del orden del día, discrepa de los fundamentos de la sentencia, por entender que fue introducido con modificación, haciendo alegaciones en justificación, así como que la convocatoria decía "recordar" la prohibición de construir más de dos chalets por parcela y se modifica al decir "reiterar" la prohibición, para señalar que en ninguna de las Juntas que la demandada cita existe acuerdo que figure en el orden del día como "aprobar la prohibición de construir más de dos chalets por parcela", por lo que los vecinos no han podido votar con antelación sobre dicho acuerdo, habiéndose tratado como ruegos y preguntas, sin votación alguna, siendo la única votación habida para oponerse a la decisión de la ahora apelante de construir cinco chalets en su parcela de acuerdo con lo autorizado en el PGOU de Madrid, haciendo referencia a sentencia que le reconoce el derecho a construir esos chalets, para indicar, además, que dicha prohibición no figura inscrita; pasa a señalar que ese acuerdo requiere, además, unanimidad, que no se ha dado, ni se han aportado a autos los supuestos estatutos en los que parece basarse la prohibición, aludiendo a las facultades derivadas del derecho de propiedad, así como a la lesión que se genera para sus intereses y para la Comunidad, en cuanto supone limitar el derecho de propiedad y una renuncia a un derecho concedido por el ordenamiento urbanístico.

En relación con el acuerdo cuarto, señala que el mismo requiere para su aprobación la unanimidad, no siendo aceptable la invocada coherencia con el acuerdo tercero que también debe ser declarado nulo, como ha expuesto, sin que sea válida la argumentación de que no modifica el título constitutivo, preguntándose a cuál de los aportados en autos, y dónde ha quedado reflejada la prohibición a que el acuerdo se refiere, reiterando que la división de las parcelas no surge por división horizontal y en todo caso constituyen una comunidad de bienes de las art. 396 CC, sin que tampoco se hayan traído a autos los estatutos de la Comunidad, sin que ni siquiera exista tal comunidad de propietarios, al no existir título constitutivo, siendo la única realidad que las parcelas están libres de toda carga o limitación en cuanto al ejercicio del derecho de propiedad, como así ha quedado probado a través de la documental aportada a autos, para, por último, hacer alegaciones en justificación de que dicho acuerdo lesiona los intereses de la apelante y en cuanto a la alegación de su pérdida de interés en mantener el recurso por haber dejado de ser propietaria de las fincas que forman parte de la "comunidad de propietarios", para terminar suplicando sentencia por la que revocando la de instancia y estimando la demanda, con condena en costas de ambas instancias a la demandada, ahora apelada, con aportación de documento para su admisión en la alzada.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso, se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandada, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones que en él recoge, suplicar su desestimación y la confirmación de la sentencia a que se contrae, después de alegar la falta de interés legítimo en la apelante que ya no forma parte de la Comunidad, con presentación de documento para su admisión en la alzada.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial mediante oficio de fecha 26 de Mayo de 2004, repartido a esta Sección se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día dieciocho, habiéndose presentado por la demandante en fecha quince del mismo mes escrito al amparo del art. 271.2, del que se acordó traslado a la parte contraria por cinco días, con suspensión del término para dictar sentencia, escrito al que dio contestación mediante el presentado en fecha 27 próximo pasado, después de la cual se produjo nueva deliberación en relación con tales escritos.

FALLO

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Super Samba, S.L., contra la sentencia dictada con fecha 26 de Diciembre de 2003 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de los de Madrid bajo el núm. 668/2002, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.