Sentencia Civil Nº 634/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 707/2006 de 29 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00634/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 707/06

Asunto: VERBAL 622/05

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 634

En Pontevedra a veintinueve de noviembre de dos mil seis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 622/05, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 707/06, en los que aparece como parte apelante-demandante: EXTRUSISTEMAS GALICIA SA, representado por el procurador D. PEDRO A. LOPEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado D. MARTA GONZÁLEZ ALONSO, y como parte apelado-demandado: D. Luis Andrés , no personado en esta alzada, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 27 junio 2006 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. López en nombre y representación de EXTRUSISTEMAS GALICIA SA contra D. Luis Andrés , al que absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de las costas procesales a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Extrusistemas Galicia SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintinueve de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ahora recurrida desestima la demanda en la que se ejercita acción de responsabilidad por deudas del administrador único de una sociedad mercantil de responsabilidad limitada sobre la base de lo dispuesto en el art. 105.5 LSRL , es decir, por no haber procedido a convocar Junta general para acordar la disolución de la sociedad por incurrir causa para ello.

El motivo de la desestimación se centra en la falta de acreditación por la parte actora de la existencia de una causa de disolución que origine la obligación de convocar Junta general, cuyo incumplimiento hace surgir la responsabilidad solidaria del administrador.

Frente a dicha argumentación opone la parte actora, en esencia, la falta de aplicación de la figura de la "ficta confessio" recogida en el art. 304 LEC , ante la incomparecencia del demandado al acto de la vista para ser interrogado, que debe añadirse a su situación de rebeldía procesal.

SEGUNDO.- Establece el art. 105.5 de la LSL, en su redacción anterior a la Ley 19/2005 , que: «El incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales». A los efectos de responder a la cuestión planteada no afecta la modificación normativa que nos ocupa. Dicho precepto, pues, no hace sino reiterar lo que ya disponía al efecto el art. 262.5 LSA.

Esta Sala, entiende, con la jurisprudencia mayoritaria de nuestras Audiencias, que dicha responsabilidad no presenta una naturaleza indemnizatoria o resarcitoria sino que, se trata de una responsabilidad legal de carácter sancionatorio que la norma hace recaer sobre los administradores de la sociedad cuando aquellos, ante la realidad de una causa de disolución que afectara a la persona jurídica, incumplieran los específicos deberes que los textos legales les imponen en orden a asegurar la sujeción al procedimiento de verificación de la disolución social y consistentes en la obligatoriedad de convocatoria de la Junta General y, en su caso, en el deber de instar judicialmente la disolución del ente social. En este caso, el acreedor sólo tendrá que acreditar la causa objetiva de disolución y la falta de convocatoria de la Junta por parte de los administradores.

La consideración de esta responsabilidad de los administradores como puramente sancionatoria, como "pena civil", como "sanción", es la mayoritaria entre nuestras Audiencias, y en el Tribunal Supremo, cuya notoriedad exime de su cita.

Por tanto, la responsabilidad solidaria de los administradores que establecen los arts. 262.5 de la LSA y 105.5 de la LSL , deriva de una conducta pasiva de éstos, que no se subordina a la insuficiencia patrimonial de la sociedad, sino que se presenta como una sanción por el incumplimiento de una obligación legal; de ahí que, producido éste, los acreedores sociales puedan exigir el pago de la deuda no sólo a su deudor (la sociedad) sino también en forma solidaria a cualquiera de los sujetos responsables de aquel incumplimiento (los administradores).

Esta misma Sala, en sentencias de 22 diciembre 2005, de 2 diciembre 2002 , que reitera lo ya declarado por esta Sala en sentencia de 16 mayo 2000 , establece sobre la responsabilidad que ahora se interesa: "SEGUNDO.- Determinada cuál es la responsabilidad que viene exigida en la demanda, es decir, la concreta acción que se ejercita, es obligado recordar cuáles son las notas que caracterizan la responsabilidad proclamada en los arts. 105 de la LSRL y 262.5 de la LSA:

a) No se trata de una responsabilidad por daños, sino de una responsabilidad "ex lege", impuesta a modo de pena civil, que se traduce en un sistema especial de garantía del cumplimiento de las obligaciones sociales. No pretende la ley establecer un sistema de reparación de un daño, sino que lo que hace es crear un sistema especial y extraordinario de garantía en el cumplimiento de las obligaciones sociales en beneficio de los acreedores. Tal mecanismo legal tiene por finalidad imputar obligaciones, indemnizar daños.

b) Como consecuencia de lo dicho, no es necesaria la prueba del daño ni la existencia de una conexión causal entre el incumplimiento de la obligación de los administradores y un daño patrimonial. Basta con comprobar que los administradores dejaron de convocar la junta general o de promover, en su caso, la disolución judicial.

c) Las deudas siguen siendo deudas de la sociedad; los administradores no sustituyen a la sociedad en la deuda; se adiciona o yuxtapone a la responsabilidad de la sociedad, la de los administradores, que vienen así a convertirse en garantes directos (no fiadores) de aquélla, en régimen de solidaridad (de los administradores entre sí y con la sociedad).

d) La responsabilidad de los administradores, de que trata en los arts. 262.5 de la LSA y 105 de la LSRL , es de carácter autónomo; no es una responsabilidad subsidiaria para el caso de insuficiencia o insolvencia de la sociedad (la insolvencia aquí no es presupuesto de la responsabilidad); se tata de corresponsabilizar a los administradores por el incumplimiento de específicos deberes sociales.

El TS en coincidencia con la doctrina, concibe la responsabilidad ex art. 262.5 LSA y art. 105.5 LSRL como una responsabilidad sanción, razón por la que simplemente alude a dos requisitos que actúan como presupuestos de la responsabilidad: concurrencia de la causa de disolución e inactividad de los administradores, y que ante tal estado de cosas no procedan a convocar la Junta que previenen tales preceptos; para nada se exige nexo de causalidad entre la omisión del deber de los administradores ni la existencia de daño alguno en los acreedores. En este sentido la STS 15 Julio 1997 cuando examina la posible retroactividad de tales normas sancionadores tras la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por la Ley 19/1989.

TERCERO.- De lo expuesto anteriormente resulta claro que, en coincidencia con lo resuelto en la sentencia de instancia, debe acreditarse la concurrencia de causa de disolución, y una vez acreditada ésta, la inactividad del administrador en orden a la convocatoria de la Junta.

Siendo estos los hechos constitutivos de se pretensión a la parte actora corresponde su prueba, de forma que la incertidumbre sobre tales hechos solo a ella debe perjudicar, tal y como señala el art. 217 LEC , apartados primero y segundo.

Tal prueba brilla por su ausencia en el presente proceso. La parte actora se limita a aportar documentos sobre la existencia de la deuda, pero ninguna prueba se practica sobre la existencia de causa de disolución. Es mas, no se concreta a cual de las variadas causas de disolución que contempla el art. 104 LSRL se refiere la parte actora, aludiendo en los hechos, aparentemente a dos de ellas, la falta de ejercicio de actividad cuando refiere la desaparición de la empresa y la reducción del patrimonio contable por debajo de la mitad del capital social cuando alude a la ausencia manifiesta de bienes. Mientras que en los fundamentos jurídicos hace una referencia general a todas las causas a título ejemplificativo en el fundamento tercero de dicha demanda, pero sin concretar. Así, a título de ejemplo la causa de disolución por inactividad se exige por tres años consecutivos (art. 104.1 d) LSRL), lo que no es el caso cuando la sociedad de la que era administrador el demandado fué constituida en marzo 2004. Respecto de la causa por reducción del patrimonio contable tampoco se ha practicado prueba alguna, siendo a tal fin relevante las cuentas anuales a presentar en el Registro Mercantil, o incluso el dato que, puede revelarse como indición en contra del demandado, de no presentación. Pero nada consta en autos salvo la manifestación de la parte recurrente acerca del incumplimiento de tal obligación desde el mismo momento de su constitución.

En resumen, la falta de claridad y precisión de la demanda afecta gravemente al deber de congruencia de la sentencia (art. 218 LEC), impidiendo concretar debidamente qué hechos deben considerarse fundamento de la pretensión de la parte actora, y por lo tanto aquellos sobre los que debe versar la prueba. Lo que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la procedencia de la "ficta confessio" que propone la parte recurrente.

Como señalan las SSTS 22 diciembre 2005 y 19 octubre 2004 el art. 593 LEC de 1881 (hoy art. 304 LEC 1/2000 ) prevé la aplicación de la "ficta confessio", entre otros supuestos, para cuando no se comparece a confesar, empero su apreciación es potestativa para el juzgador, y, como ya declaró la S. de 20 de marzo de 1931, contra el uso que se haga de tal facultad no se da el recurso de casación.

En el mismo sentido la Jurisprudencia menor, a modo de ejemplo la SAP Zaragoza 6 Julio 2004, señala que "la facultad judicial que el art. 304 LEC contempla no es automática, sino que está sometida al prudente y moderado arbitrio judicial -"podrá"-, del que en las circunstancias del caso el Juez de instancia hizo un uso -correcto- que el recurrente no puede hacer objeto de critica, pues tal proceder supondría una indebida fiscalización de lo que es estrictamente potestativo del Juzgador".

En el supuesto enjuiciado se estima absolutamente desproporcionado pretender acreditar la existencia de una causa de disolución sobre la mera incomparecencia del demandado a la prueba de interrogatorio, sin que pueda contrastarse con otro material probatorio. No debe olvidarse que el Tribunal debe ponderar en cada caso las circunstancias concurrentes para declarar o no confeso al litigante. Y en tal situación ha de tenerse en cuenta que para que la confesión expresa haga prueba contra su autor, no debe contradecir el resultado de las demás pruebas (art. 316.1 LEC), de lo que se desprende la conveniencia de la existencia de otro material probatorio para contrastar la veracidad de las declaraciones de parte. Con igual, o incluso mayor motivo, debe exigirse dicho contraste en los supuestos en que se pretende aplicar la ficta confessio.

Además, el art. 304 de la LEC ., dispone que si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar como reconocidos los hechos en que dicha parte hubiere intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial. Pero ese artículo ha de ser puesto en relación con el 440 cuando dice que "...con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos de interrogatorio conforme a lo dispuesto en el art. 304 "; es decir, que los únicos hechos que pueden considerarse como admitidos son los del interrogatorio, no los que se consignan en la demanda. Ello obliga, por tanto, a que el proponente de la prueba exponga y concrete en ese acto los hechos controvertidos, en los que haya intervenido personalmente el demandado, y cuya admisión como tácita solicita. No ha sucedido en el caso que nos ocupa. En el acto de la vista no se ha concretado el objeto del interrogatorio, ni por lo tanto los hechos en los que el demandado tuviera intervención personal y sobre los que se le debe tener por conforme. A lo que debe añadirse lo ya expuesto anteriormente de la falta de claridad respecto de los hechos que deben entenderse probados dada la confusa redacción de la demanda, para el caso de que se sostuviera la tesis de que se le puede tener por confeso respecto de los hechos aducidos en demanda.

En relación con la situación de rebeldía a que alude la parte recurrente, cumple señalar que es clásica la doctrina contenida en la STS de 25 de febrero de 1995 relativa a que "la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama...", hoy contenida en el art. 496 de la nueva LEC.

La rebeldía del demandado viene a ser como una oposición tácita, tal y como expresaba la STS de 8 de mayo de 2001 , si bien parece que el actor no hubiere tenido en cuenta la carga probatoria que aun pesaba sobre él, para desde la facilidad que le suponía la rebeldía del demandado, acreditar los extremos de hecho que constituían el soporte fáctico de su demanda.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso interpuesto.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer al apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EXTRUSISTEMAS GALICIA S.A. contra la sentencia dictada en fecha 27 Junio 2006 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Pontevedra en el juicio verbal nº 622/05, confirmándose en su integridad, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.