Sentencia Civil Nº 634/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 749/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00634/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 749/11

Asunto: DIVORCIO 575/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.634

En Pontevedra a trece de diciembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 575/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 749/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Rodrigo , representado por el procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS, y asistido por el Letrado D. CONSOLACIÓN CANCIO LÓPEZ, y como parte apelado-demandado: D. Tomasa , no personada en esta alzada; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño, con fecha 19 abril 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Begoña Bugarín , en nombre y representación de D. Rodrigo contra Dª Tomasa .

Declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges con los efectos inherentes a dicha declaración y con la adopción de las siguientes medidas:

Se atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre con ejercicio conjunto de la patria potestad, adjudicando el uso del domicilio familiar a los hijos y a la madre.

Se establece el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos desde el viernes a las 16.00 horas, hasta el domingo a las 20.00 horas. Las entregas y recogidas se harán en el domicilio de los menores. En el primer fin de semana que corresponda a la madre, el padre tendrá Derecho a visitar a sus hijos desde las 16.00 horas del viernes hasta las 14.00 horas del sábado, el segundo fin de semana que corresponda a la madre, el padre no tendrá Derecho a la visita anterior , y así alternativamente.

Las vacaciones de Navidad se repartirán por mitad, desde el inicio de las vacaciones escolares a las 16.00 horas hasta el 26 de diciembre a las 16.00 horas y el segundo período desde las 16.00 horas del 26 de diciembre hasta el 6 de enero a las 20.00 horas , correspondiendo el primer periodo a la madre en los años impares y al padre en los años pares y todo ello recogiendo y devolviendo a los menores en el domicilio familiar.

Las vacaciones de Semana Santa, entendiendo por éstas las correspondientes al curso escolar, siendo el final de las mismas el Domingo de Pascua a las 20.00 horas, las difrutarán alternativamente los progenitores, correspondiendo a la madre los años impares y al padre los pares. Las entregas y recogidas se harán en el domicilio de los menores.

Las vacaciones de carnaval las disfrutarán alternativamente los progenitores , correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares.

Por lo que respecta a las vacaciones de verano se fijan en los meses de julio y agosto correspondiendo la elección del mes al padre los años impares y a la madre los pares. La comunicación de la elección deberá realizarse con, al menos, 15 días de antelación. El progenitor que en ese momento no tenta a sus hijos tendrá derecho a visitarlos el primer viernes del mes de julio o agosto desde las 16.00 hasta las 21.00 horas, efectuándose las entregas y recogidas en el domicilio del progenitor que en aquel momento disfrute del periodo de vacaciones. Esta visita se mantendrá salvo que los progenitores viajen fuera de su localidad respectiva y se haga imposible su cumplimiento, en cuyo caso deberán comunicarlo al otro con una semana de antelación.

Los puentes escolares lo pasarán los hijos con el progenitor que los tenga ese fin de semana.

El día del padre y el de la madre serán disfrutados por el progenitor correspondiente, aunque no le corresponda estar con los menores según el régimen de visitas.

Los cumpleaños de los niños, corresponderán al progenitor que según el régimen general tenga Derecho a tenerlos en su compañía."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Rodrigo, se interpuso recurso de apelación , que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día treinta noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso la Sentencia de primera instancia que estimó parcialmente las pretensiones de las partes en litigio; así, reconoció el acuerdo de los progenitores sobre la atribución de la guarda y custodia a la madre, a quien, en compañía de los hijos, se reconocía también el uso de la vivienda familiar. La Sentencia acordó el mantenimiento del régimen de visitas acordado en medidas provisionales, si bien introdujo una modificación parcial, acogiendo en parte la petición del padre tendente a evitar que los hijos pasaran un período de quince días sin contacto paterno; también se introdujeron variaciones en el ejercicio del Derecho-deber de visitas durante las vacaciones escolares de verano. En lo que respecta a la determinación del importe de la pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio, la Sentencia también confirmó el pronunciamiento alcanzado en el auto de medidas , fijando su importe en 300 euros mensuales.

El apelante cuestiona ambos pronunciamientos. Respecto de las visitas de los menores, se propone en el recurso de apelación la determinación de un día más de visita intersemanal y una alteración de los períodos fijados en Sentencia respecto de las vacaciones de navidad y verano. En punto a la fijación de la pensión alimenticia, el recurrente cuestiona las apreciaciones de la sentencia e insiste en que el nivel de gastos a los que tiene que hacer frente se han incrementado , por lo que la suma fijada en la Resolución recurrida resulta desproporcionada, teniendo en cuenta, además, el nivel de ingresos de la madre.

A ambas cuestiones se da respuesta en los fundamentos que siguen.

SEGUNDO .- Como con reiteración viene sosteniendo este órgano de apelación, resulta preciso anticipar que el criterio que inspirará la presente resolución será el del favor filii, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española, y de los artículos 2 y 11. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 . En palabras de la Sentencia de esta misma Sala de 29 de abril de 2009 (rollo de sala 208/09 ): " Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro , incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del Derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 C.C ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia) , paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (Art. 39.2 C.E. ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad (Art. 154.2 C.C ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años (Art. 92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3. y 156.2 C.C ) y recabar el dictamen de especialistas (Art. 92. 5 ) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor, donde se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, y en el Art. 9 el Derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989 , en cuanto que su Art. 9 , en relación con el 3, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño ."

El régimen de visitas y las condiciones de ejercicio fijados judicialmente presenta un carácter subsidiario, operando en defecto de acuerdo entre los progenitores si resulta más beneficioso para los niños; resulta evidente que serán los padres los que tengan que tener en cuenta prioritariamente el interés de aquéllos para solventar las dificultades o las incidencias, que la experiencia enseña que pueden ser múltiples, en el desarrollo de las visitas por el progenitor no custodio.

La Sala comparte los argumentos del Ministerio Fiscal. La distribución de los períodos en los que el padre ha de estar en compañía de los hijos que propone el recurrente resulta inadmisible, pues , en contra de lo que se afirma en el recurso, resultaría perjudicial para los hijos en la medida en que privilegia al padre en claro detrimento del tiempo que los hijos han de pasar en compañía de la figura materna. Tampoco se ilustra a la Sala con argumentos que fundamenten la solución que el recurrente propone. Se ignora por qué los hijos han de permanecer en compañía del padre todas las semanas, sin que resulte suficiente el régimen habitual en casos de crisis matrimonial, consistente en fines de semana alternos. Por tales motivos se rechaza su modificación.

El ejercicio de las visitas durante las vacaciones escolares exige la matización de que tal período comprende no sólo los meses de julio y agosto, -como aprecia al Sentencia- , sino la totalidad de las vacaciones escolares. Este ha de ser el período de referencia. Su división por mitad resulta equitativa y ajustada a las circunstancias de los niños, por lo que, como propone la Sentencia, resulta rechazable la atribución en períodos inferior por considerarse perturbadora para los niños. De este modo, un período será el comprendido desde el día en que se inicien las vacaciones escolares estivales hasta el día 31 de julio, y el segundo desde el día 1 de agosto hasta el día de inicio del nuevo curso académico; los padres turnaran alternativamente cada año.

Idéntico razonamiento es válido con respecto a las visitas durante las vacaciones de navidad. Como pone de manifiesto el Sr. Fiscal, la división equitativa en dos períodos exige computar desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 a las dieciséis horas, como primer período y desde las dieciséis horas del día 30 hasta el comienzo de las clases , el segundo.

No se aprecian, -cabe insistir: tampoco se aportan motivos que lo fundamenten-, razones para ampliar más los períodos de tiempo en que los niños han de estar en compañía del padre. Por ello se rechaza la ampliación a los puentes.

Tampoco se aporta ninguna justificación sobre otros pedimentos, no contenidos en la Sentencia (asistencia a campamentos de verano, régimen de las comunicaciones con los hijos, "pautas a seguir para la ejecución del régimen de visitas"), por lo que no ha lugar a su estimación.

TERCERO .- Como es de sobra conocido los progenitores han de contribuir a los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y a sus posibilidades económicas (arts. 93, 146 Código Civil ), siendo evidente , por otra parte, que la separación de los esposos o el alejamiento de la pareja conviviente causan una evidente alteración en la economía de la unidad familiar, al tener que afrontar separadamente gastos que antes se compartían. De otra parte, conviene tener presente que la contribución al sostenimiento de cargas y alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las circunstancias económicas del deudor de la prestación, como insiste en recordar el apelante.

Las necesidades de los dos menores (nacidos en 2002 y 2004) no han sido objeto de controversia ni se ha alegado que sean de naturaleza diferente a la de otros niños de la misma edad.

La madre manifestaba en su demanda que carecía de todo tipo de ingresos, estando pendiente del reconocimiento de una ayuda pública de 420 euros mensuales, teniendo que ser asistida por sus padres. El recurrente manifiesta que percibe ingresos en la suma mensual de 929 euros (este reconocimiento inicial da justificación en línea de principio al criterio de la juez de primer grado, que ha fijado el importe de la pensión en una cifra incluso inferior al tercio de los ingresos reconocidos) , con los que tiene que hacer frente a una serie de gastos que se han incrementado en relación con los que soportaba cuando se fijó el importe de la pensión en medidas provisionales.

Respecto de esta alegación cabe recordar que en situaciones similares a la que se somete ahora a nuestra consideración hemos afirmado que aunque los esposos hayan visto reducirse sus recursos económicos, -hecho lamentablemente no infrecuente en la actual coyuntura-, lo que no puede aceptarse es que los hijos queden sin la posibilidad de atender las exigencias más elementales para su subsistencia con el pretexto de que el padre no percibe ingresos suficientes, mientras se atienden pagos para otras atenciones, que cabalmente deberían postergarse frente a la exigencia prioritaria de atender la alimentación de los hijos (así, se alega que se hace frente a aparcamiento, adquisición de un vehículo o a campamentos de los niños). De otra parte, las alegaciones sobre los ingresos de la madre vulneran las normas sobre distribución de la carga de la prueba, pues correspondía al apelante convencer sobre la falsedad de la afirmación de que la madre no percibe ingresos. Finalmente , la cantidad que se propone, de 150 euros al mes, resulta claramente insuficiente y desproporcionada al nivel de ingresos reconocidos por el propio progenitor. Nada se ha aportado a autos que justifique las afirmaciones del recurso.

CUARTO .- En atención al contenido de la presente Resolución, no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada , debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia y por mitad las comunes, si las hubiere, todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por DON Rodrigo, revocamos parcialmente la Sentencia dictada el día 19 de abril de 2011 por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Porriño, y en su consecuencia acordamos:

1.- Que el apelante podrá comunicar con sus hijos menores y tenerlos en su compañía del modo que acuerden los padres en beneficio de aquéllos y , en defecto de acuerdo, de la forma establecida en la Sentencia de primera instancia, con las siguientes dos modificaciones:

a) la mitad de las vacaciones escolares de Navidad , -a cuyo efecto se dividen en dos períodos: desde la salida del colegio del día en que comiencen las vacaciones escolares hasta las 16 horas del día 30 de diciembre, y desde este momento hasta el retorno a la actividad escolar;

b) la mitad de las vacaciones escolares de verano, a cuyo fin de dividen en dos períodos: desde el día en que se inicien las vacaciones escolares estivales hasta el día 31 de julio, y desde el día 1 de agosto hasta el día de inicio del nuevo curso académico en la localidad donde los menores cursan estudios.

2.- Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia de primera instancia. Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.